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FISA, la NSA y el sistema judicial secreto de América

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Tags: Legal System, The Police State
Mises Daily Ben O'Neill
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Comenzamos nuestro análisis de las maquinaciones legales de la NSA examinando el sistema judicial secreto que supuestamente ejerce la supervisión judicial de la agencia. Esta Corte de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (Corte FISA1 o FISC) se creó en 1978 como resultado de las recomendaciones del Comité Church, compuesto tras una serie de escándalos de inteligencia en la década de 1970.2 La corte se creó supuestamente como una salvaguarda adicional contra la actividad ilegal de las agencias de inteligencia de EEUU, que se había descubierto que habían cometido diversos tipos de actividades ilegales de vigilancia.

El objetivo de la corte FISA, tal y como se concibió originalmente, era supervisar judicialmente las actividades de vigilancia de la NSA, exigiendo a la agencia que obtuviera órdenes judiciales antes de interceptar comunicaciones. De este modo, la NSA estaría sometida al mismo tipo de restricciones legales que la policía ordinaria, con la obligación de presentar pruebas ante una corte para obtener una orden de registro. Sin embargo, a diferencia del sistema judicial para las órdenes de la policía ordinaria, el sistema judicial para la NSA es mucho más secreto. Para que el control judicial preserve el secreto de las actividades de la NSA, la corte de la FISA se reúne en secreto con la única presencia de representantes del gobierno. Las audiencias están cerradas al público y las decisiones de los jueces son secretas y rara vez se hacen públicas después de los hechos. (Los jueces de la corte FISA escuchan las solicitudes de un representante de la NSA y formulan preguntas, permitiendo a la agencia modificar sus solicitudes para subsanar cualquier deficiencia. No hay argumentos adversariales de otras partes, ya que no hay otras partes en la audiencia.

En parte es similar al funcionamiento de las cortes públicas para las órdenes policiales ordinarias, pero hay mucho más secreto y se concede mucho más poder al gobierno. Una distinción entre la Corte FISA y las cortes públicas ordinarias que emiten órdenes de registro policial es el tipo de sistema de órdenes que se practica en la Corte FISA. En el caso de los registros policiales, la policía suele solicitar una orden para vigilar a una persona concreta, o a un pequeño grupo de personas, y aportar alguna prueba de «causa probable» para el registro, es decir, la policía debe convencer a la corte de que existe una sospecha razonable para la vigilancia en cada caso. En el marco de la Corte FISA, las órdenes para la NSA tienen un alcance mucho más amplio. Muchas de las órdenes autorizan la recopilación de datos de comunicaciones de una compañía telefónica concreta, capturando las comunicaciones de millones de personas durante periodos de tiempo prolongados. Otras órdenes son órdenes «basadas en procedimientos» que autorizan un proceso de recopilación de datos propuesto, sujeto a diversos «procedimientos de minimización» diseñados para limitar la consulta de los datos. Por lo general, permiten la recopilación masiva de datos sobre una población, dejando la aplicación de los procedimientos de minimización en manos de la NSA.

Al igual que ocurre con otras autoridades policiales, el historial de la NSA en la obtención de órdenes judiciales de la corte FISA es imponente. De las 33.949 solicitudes que se resolvieron entre 1979 y 2012, sólo 11 fueron rechazadas (0,0324%).3 (La tasa de rechazo de otras solicitudes de intervención telefónica en cortes estatales y federales es igualmente baja.4 Aunque en un principio se diseñó simplemente para emitir órdenes secretas de vigilancia, las competencias de la corte FISA se han ampliado con el tiempo, con una gran expansión de poder que tuvo lugar en 2008, cuando la administración Bush inmunizó retroactivamente a cualquier «proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas» de cualquier responsabilidad por su complicidad en la vigilancia ilegal de la NSA.5

Con el fin de tramitar un gran número de solicitudes de órdenes judiciales, las competencias de la Corte FISA se han ampliado hasta el punto de que ha emprendido procedimientos cuasi-constitucionales, validando supuestamente los programas de vigilancia por estar dentro de las competencias constitucionales del gobierno de los EEUU. Incluso en esta última función, las audiencias han estado cerradas al público y sólo el gobierno ha expuesto sus argumentos ante la corte. Por lo tanto, el gobierno ha tenido vía libre para ser la única parte representada en las audiencias que han pretendido determinar sus propios poderes legales en virtud de la Constitución de los EEUU. Por esta razón, un comentarista ha señalado que, «en realidad, el FISC se ha convertido básicamente en una Corte Suprema paralela, pero que opera en un secreto casi total».6

El efecto de este sistema de cortes secretas ha sido permitir a la NSA acumular 34 años de precedentes judiciales a favor de sus poderes expansivos, con un gran cuerpo de supuestas conclusiones constitucionales que validan su propio poder. Todo esto se ha llevado a cabo a puerta cerrada, sin la inconveniencia de argumentos contrarios de otras partes. Tal vez no sea sorprendente que este sistema de secretos secretas haya abierto oportunidades de captura judicial para la NSA. Como señala la jurista Elizabeth Goitein, «[c]omo cualquier otro grupo que se reúne en secreto a puerta cerrada con una sola parte compareciendo ante ellos, están sujetos a captura y parcialidad».7

Para el ex juez de la Corte de la FISA James Robertson, estas observaciones han sonado tan ciertas que se ha quejado públicamente de la naturaleza ex parte de los procedimientos de la corte de FISA.8 Según este ex miembro de la corte, «lo que hace la FISA no es adjudicar, sino aprobar. Esto funciona bien cuando se trata de solicitudes individuales de órdenes judiciales, pero la enmienda de 2008 ha convertido a la corte FISA en una agencia administrativa que dicta normas para que otros las sigan».9

En la medida en que la captura judicial ha sido resistida por la corte, éste ha funcionado, no obstante, como una entidad complaciente con la NSA, a través del hecho de que cualquier crítica contra las acciones ilegales de la NSA se ha mantenido en secreto, y sin ninguna consecuencia legal seria para la agencia. Cuando el juez jefe de la corte FISA fue alertado de un cúmulo de tergiversaciones sistemáticas ante la corte por parte de la NSA, la consecuencia fue una «severa reprimenda» en un memorando clasificado que no estuvo a disposición del público hasta años después.10 (De hecho, el dictamen sólo fue desclasificado debido a la presión pública como resultado de las filtraciones de Snowden. De no ser por estas filtraciones, es probable que el dictamen siguiera clasificado en la actualidad). En marzo de 2009, a raíz del incumplimiento de las órdenes judiciales, el juez presidente consideró que el testimonio del general Keith Alexander, en el que exponía la interpretación de la NSA de las órdenes judiciales, «forzaba la credulidad» al interpretar que una parte de las órdenes era efectivamente opcional. 11 También concluyó que «[l]os procedimientos de minimización propuestos por el gobierno en cada solicitud sucesiva y aprobados y adoptados como vinculantes por las órdenes del [Corte FISA] han sido tan frecuentemente y sistemáticamente violados que puede decirse con justicia que este elemento crítico del régimen general [de metadatos] nunca ha funcionado con eficacia».12 A pesar de no confiar en que la NSA cumpliría las órdenes futuras, el juez presidente permitió que continuara la recopilación masiva de metadatos, y permitió que el gobierno siguiera solicitando el acceso a estos datos caso por caso, o en caso de amenazas inminentes, hasta el momento en que completaran una revisión de sus procedimientos. La NSA completó su revisión y el funcionamiento regular del programa de vigilancia masiva se restableció poco después.

Algunos comentaristas han tomado esta reprimenda judicial de la Corte FISA como una prueba de la «dureza» de la corte con la NSA, pero en realidad es una prueba de su servilismo a la agencia. A pesar de descubrir que la NSA había mentido sistemáticamente a la corte, no se tomó ninguna medida contra los funcionarios que habían hecho declaraciones falsas a la corte. No se tomaron medidas disciplinarias de ningún tipo contra el personal de la agencia, y la «reprimenda» de la corte siguió siendo un documento clasificado privado, sólo disponible para la agencia criticada. Los funcionarios de la NSA que habían engañado sistemáticamente a la corte eran libres de leer esta reprimenda sabiendo que de ella no se derivaría ninguna consecuencia, ya que ningún miembro del público podía leer sobre sus acciones. Cuando más tarde el asunto salió a la luz pública (a raíz de las filtraciones de Snowden), el presidente de la Corte se quejó de que su corte «... se ve obligado a confiar en la exactitud de la información que se facilita a la Corte».13 Los programas de vigilancia de la NSA continuaron, con la aprobación continua de la corte, tras un breve periodo de revisión técnica llevada a cabo por la NSA. Una «dureza» como ésta es lo que pasa por «controles y equilibrios» dentro del sistema de cortes secretas.

La naturaleza dudosa de la corte FISA es bien conocida en el sistema judicial en general, un hecho que quedó claro en la sentencia preliminar del caso Klayman. El juez Leon reconoció la marcada diferencia entre la corte secreta de la FISA y el sistema judicial público cuando observó que «... ninguna corte ha reconocido nunca una necesidad especial suficiente para justificar registros continuos y diarios de prácticamente todos los ciudadanos americanos sin ninguna sospecha particularizada. En efecto, el gobierno me insta a ser el primer juez no perteneciente a la FISC en sancionar tal redada».14 Es notable aquí que el juez Leon considerara significativo que él fuera el primer juez no perteneciente a la FISC en considerar el asunto, un reconocimiento tácito de que las sentencias de la FISC no pueden considerarse un verdadero escrutinio constitucional.

El jurista Randy Barnett ha argumentado que los programas de vigilancia de una corte secreta violan el requisito del «debido proceso legal». Según Barnett, «[l]os procedimientos judiciales secretos que adjudican los derechos de partes privadas, sin ninguna posibilidad de participar o incluso de leer las opiniones legales de los jueces, es la antítesis del debido proceso legal.» 15 Aunque nos referimos a tal institución como un sistema de «corte» en el sentido del derecho positivo, en realidad, tal «corte» carece de muchas de las características de una corte propiamente dicha. De hecho, se asemeja más a órganos como la Cámara de las Estrellas inglesa, que celebraba audiencias judiciales en secreto, emitiendo resoluciones secretas que afectaban a las partes que no estaban representadas en sus audiencias.

[Este artículo forma parte de una serie. Véase Edward Snowden, la NSA y las Cortes de los EEUU].

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