Las sentencias de la Corte Suprema son importantes no solo por el resultado del caso, sino también por su fundamentación. Una victoria del sentido común puede resultar a veces pírrica si, aunque beneficie a la parte ganadora, se basa en un razonamiento que, a largo plazo, socava la libertad individual.
En ese contexto, aunque se acogió con satisfacción el fallo del reciente caso Chiles contra Salazar, director ejecutivo del Departamento de Agencias Reguladoras de Colorado (dictado el 31 de marzo de 2026), resulta lamentable el énfasis que puso en la «discriminación por opiniones». Se trata de un paso más en la dirección de conceptualizar la libre expresión como una aplicación del principio de no discriminación, en lugar de como una emanación de la libertad individual.
La mayoría de la corte en el caso Chiles dictaminó que se debe permitir a los terapeutas llevar a cabo «intervenciones para cambiar la orientación sexual». Dado que el caso se planteó al amparo de la Primera Enmienda, el razonamiento fue que restringir esta forma de terapia conversacional equivale a una «discriminación por motivos de opinión». Este enfoque refleja la tendencia a subsumir toda la jurisprudencia bajo los principios igualitarios de no discriminación; en este caso, el principio es que todos los terapeutas titulados tienen el mismo derecho a practicar la forma de terapia conversacional que elijan. Prohibir una forma de terapia conversacional discrimina a los terapeutas que desean elegir esa forma.
Considerar la libre expresión como un derecho igualitario a expresar las propias opiniones supone un marcado alejamiento de la visión libertaria de la libertad de expresión como una emanación de la soberanía sobre uno mismo y de los derechos de propiedad.
En este caso, una terapeuta de Colorado, Kaley Chiles, argumentó con éxito que la ley de Colorado que prohibía su método de tratamiento preferido violaba su derecho a la libertad de expresión. La defensa de Colorado, que finalmente fracasó, consistía en que el caso no se refería a la regulación de la libertad de expresión, sino únicamente a la regulación de los métodos de tratamiento. El estado intentó, en vano, presentar el caso como si se tratara simplemente de una cuestión de autorización para el ejercicio de la medicina.
Por supuesto, los terapeutas deben tener libertad para ejercer su criterio profesional. La mayor parte de la actividad humana implica el uso del lenguaje de una forma u otra, por lo que, en ese sentido, podría decirse que las disputas políticas son disputas sobre la «libertad de expresión». Una disputa sobre la ideología de género —en este caso, si a un niño que se siente niña simplemente se le debería convencer de que no es así— se planteó, por lo tanto, como una disputa sobre la libertad de expresión.
Sin embargo, si toda controversia política e ideológica se plantea como un conflicto relacionado con la Primera Enmienda en torno a la discriminación por motivos de opinión, el fondo de la controversia en sí —en este caso, la controversia sobre la ideología de género— queda relegado a un segundo plano mientras los tribunales debaten si el demandante ha sido objeto de discriminación. La Primera Enmienda acaba funcionando entonces como una plataforma más de «protección contra la discriminación». La libre expresión corre el riesgo de quedar reducida al principio de no discriminación.
La Corte Suprema, en el caso Chiles, dictaminó que la Primera Enmienda prohíbe a los estados «regular la libertad de expresión en función del punto de vista» o regular el «contenido comunicativo». Esto se describió como una «restricción basada en el contenido». Se consideró que la Primera Enmienda protege el derecho de los ciudadanos a decidir «la mejor forma de expresarse». La corte siguió el razonamiento expuesto en el caso Rosenberger contra la Universidad de Virginia (2015), en el que se dictaminó que:
Cuando el gobierno no solo pretende restringir la libertad de expresión en función de su tema, sino que también pretende dictar qué «opinión o perspectiva» concreta pueden expresar los individuos sobre ese tema, «la violación de la Primera Enmienda resulta aún más flagrante».
Esto parece implicar que, si bien regular el contenido de la libertad de expresión constituye una violación de la Primera Enmienda, hacerlo de manera discriminatoria es una violación «aún más flagrante». La Corte afirmó:
La ley de Colorado no se limita a regular el contenido del discurso de la Sra. Chiles. Va un paso más allá, al dictar qué opiniones puede o no puede expresar. (énfasis añadido)
Según este razonamiento, el concepto de «discriminación» se eleva a principio supremo: silenciar a las personas está mal, pero la discriminación por opiniones es peor. La Corte describió la discriminación por opiniones como una violación «flagrante» y «de lo más evidente» de la Primera Enmienda.
La Corte Suprema, en el caso Chiles, también citó la sentencia anterior del caso Iancu v. Brunetti (2019), en la que se sostenía que «el gobierno no puede discriminar por motivos de opinión». En casos anteriores, los tribunales también habían sostenido que puede ser lícito prohibir las «palabras provocadoras», pero que dichas palabras no pueden prohibirse «por motivos de opinión», es decir, de manera discriminatoria.
El principio que se destaca en estos casos es que el gobierno no puede discriminar al regular el contenido de la expresión. Sin embargo, la Primera Enmienda no trata, a primera vista, de prohibir la discriminación. Prohíbe la restricción de la libre expresión. El problema es que los dos principios fundamentales —la libertad y la igualdad— se consideran ahora sinónimos, o al menos intercambiables. Se considera menos relevante que se restringiera la libertad de expresión, y más relevante que las restricciones fueran «un paso más allá» para restringirla de manera discriminatoria.
Los defensores de la igualdad de oportunidades argumentarían que esto es positivo, ya que no debería darse una situación en la que quienes tienen opiniones aceptadas puedan expresarlas libremente, mientras que quienes tienen opiniones rechazadas no disfrutan de las mismas oportunidades para hacer lo mismo. Esta noción de «no discriminación en la expresión de puntos de vista» se interpreta entonces como parte de la Primera Enmienda, convirtiéndola gradualmente de un principio de libertad en un principio de «regulación no discriminatoria» de la libre expresión.
Así, en el caso Chiles, la Corte Suprema subrayó que es fundamental proteger todas las formas de expresión por igual: «La Constitución no protege el derecho de unos a expresarse libremente; protege el derecho de todos».
Las magistradas Kagan y Sotomayor —las liberales de la corte— redactaron una opinión separada que fue aún más lejos, afirmando que «dado que las leyes basadas en el punto de vista siempre plantean ese espectro [de la represión oficial de las ideas], son las más sospechosas de todas las regulaciones de la libertad de expresión» (énfasis añadido). Añadieron que,
Una vez más, dado que el Estado ha silenciado a una de las partes del debate, al tiempo que ha favorecido a la otra, la cuestión constitucional es clara.
Sin embargo, no lo sería tanto si la ley objeto de revisión se basara en el contenido pero fuera neutral en cuanto al punto de vista.
La cuestión clave, tal y como ellos la ven, es que el Estado ha favorecido a algunos ciudadanos mientras discriminaba a otros. La implicación es que sería menos grave si el Estado silenciara a todos por igual, ya que no habría discriminación por motivos de opinión. Esta ironía es inherente al marco comparativo del principio de no discriminación. Por ejemplo, cuando las leyes de «igualdad salarial» prohibieron a los empleadores pagar a los hombres salarios más altos que a las mujeres, lo corrigieron recortando el sueldo de los hombres. Todos están en igualdad de condiciones, todo está bien. El hecho de que esto se lograra esencialmente castigando a un grupo se considera irrelevante.
La clasificación de las distintas formas de violación de la Primera Enmienda en función de cuál es más grave que otra refleja, en parte, la escala variable del «escrutinio más estricto». Esta escala abarca desde casos en los que la restricción de la libre expresión no es demasiado grave —silenciar el discurso de una manera neutral desde el punto de vista ideológico— hasta un nivel más alto de escrutinio en el que la restricción se considera grave porque discrimina en función de las opiniones. Kagan y Sotomayor afirmaron:
Aplicamos nuestro criterio más exigente cuando existe una «posibilidad realista de que se esté produciendo una represión oficial de las ideas»: es decir, cuando cabe considerar razonablemente que una ley basada (meramente) en el contenido entraña los mismos peligros que siempre plantean las leyes basadas en el punto de vista… Pero cuando ese no es el caso —cuando una ley, aunque se base en el contenido, no suscita una preocupación real de que el gobierno esté censurando ideas impopulares—, entonces no es raro que hayamos «bajado la guardia».
Pero, ¿por qué deberían los jueces «bajar la guardia» cuando el Estado silencia a todo el mundo de una forma imparcial? Sin duda, la censura gubernamental es siempre censurable, independientemente de si discrimina a un punto de vista concreto.
Y lo que es peor, Kagan y Sotomayor justificaron su clasificación de las infracciones alegando el temor a «expulsar ciertas ideas o puntos de vista del mercado». Se les ha discriminado, se les ha excluido del mercado. Esto va en contra de sus preciados principios de diversidad e inclusión, de su deseo moralista de garantizar que las ideas de todos sean bienvenidas y que todos se sientan igualmente escuchados.
Este tema se plantea en muchos ámbitos jurídicos diferentes, incluido el derecho penal, donde cada vez se considera más que discriminar a otras personas es peor que los delitos «comunes»: el asesinato es grave, pero asesinar a alguien por motivos de raza o religión es aún peor. Esa es la razón de ser de los «delitos de odio».
Paradójicamente, cuanto más se convierte la ley en un sistema de doble rasero —en el que las víctimas de la discriminación reciben una protección especial y al resto le dan largas—, más se esfuerzan los tribunales por enmarcar la libertad de expresión en el lenguaje de la no discriminación. Es un recordatorio oportuno de los peligros que entraña apartarse de la libertad individual y del derecho a la autonomía personal como fundamento conceptual de la libertad de expresión.
En el sistema ético libertario no existe el principio de no discriminación, ya que las personas son libres de discriminar de la forma que consideren oportuna. Como solía decir el economista Walter Williams, discriminar significa simplemente elegir. Además, en un sistema rothbardiano, el conflicto de Chiles ni siquiera habría surgido, ya que nadie necesitaría una licencia del Estado para ofrecer «terapia conversacional» a los niños que creen que son niñas.
