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Prólogo: Fundamentos legales de una sociedad libre

[Este artículo es el prólogo de la obra de Stephan Kinsella, Legal Foundations of a Free Society (Houston, Texas: Papinian Press, 2023)]

La cuestión de qué es la justicia y qué constituye una sociedad justa es tan antigua como la propia filosofía. De hecho, surge en la vida cotidiana incluso mucho antes de que comience cualquier filosofar sistemático.

A lo largo de la historia intelectual, una respuesta destacada a esta pregunta ha sido decir que es el «poder» el que hace el «bien». O más concretamente: que lo que es correcto o incorrecto, justo o injusto, lo decreta unilateralmente un Estado en tanto que monopolista territorial de la violencia. La naturaleza autocontradictoria de esta posición «decisionista», es decir, del «positivismo jurídico», sale a la luz una vez que pedimos a sus defensores una razón o prueba de por qué deberíamos creer que la proposición de que «el poder hace el derecho» es verdadera y correcta. Sin embargo, en virtud de proporcionar cualquier razón o prueba de este tipo, y buscar así —en última instancia— un acuerdo unánime con respecto a la validez de la proposición en cuestión, cualquiera de estos defensores reconoce implícitamente la presencia de otras personas razonables y sensatas y, lo que es más importante, que la cuestión de lo correcto o incorrecto, verdadero o no verdadero, no es una cuestión de «poder» o «decreto», sino una cuestión que debe decidirse sobre la base de la razón común y la experiencia. Sin embargo, la razón y la experiencia demuestran, en contra de la afirmación inicial del proponente, que «el poder no hace el bien». Que «el poder es el poder» y «el derecho es el derecho», pero que «ningún poder puede hacer un derecho».

Aparte del decisionismo defendido por los positivistas jurídicos, la respuesta más destacada en los tiempos modernos a la cuestión que nos ocupa procede, pues, de los denominados teóricos de los contratos sociales. Según ellos, lo que es justo o no lo es viene determinado por los términos de un contrato celebrado y acordado por todos los miembros de una sociedad. — Sin embargo, esta solución abre más preguntas que respuestas y acaba en una maraña de confusión. En primer lugar, nunca se ha celebrado un contrato de este tipo. Sin embargo, en ausencia de tal contrato, ¿sería la gente capaz de distinguir entre el bien y el mal? Obviamente, uno pensaría que sí, porque de lo contrario ni siquiera serían capaces de celebrar legítimamente un contrato —de hecho cualquier contrato— válido. Dicho de otro modo: primero debe haber un contratista —una persona— y luego debe haber algo que esta persona posea legítimamente y que pueda contratar —propiedad privada o personal— antes de que pueda haber un acuerdo contractual válido. Así pues, la persona y la propiedad privada preceden lógicamente —o más exactamente: praxeológicamente— a los contratos y a los acuerdos contractuales; y, por tanto, tratar de construir una teoría de la justicia sobre la base de los contratos es un error praxeológico fundamental.

Además, con la persona y la propiedad privada como fundamento praxeológico de los contratos, es imposible cualquier contrato social universal, que lo abarque todo y lo incluya, tal como lo imaginan los teóricos del contrato social. Más bien: sobre esta base, todos los contratos son contratos entre personas identificables y enumerables y relativos a cosas o asuntos identificables y enumerables. Ningún contrato puede vincular a nadie más que a los contratantes reales, y ningún contrato puede referirse a cosas o asuntos distintos de los especificados en el contrato. En consecuencia: Las personas reales, con sus diversas propiedades reales, separadas y exclusivas, sencillamente no pueden —praxeológicamente no pueden— celebrar un contrato tal como lo imaginan los teóricos del contrato social.

Para que tal contrato sea concebible, hay que inventar una «nueva persona». Una persona ficticia que pueda hacer lo que ninguna persona real puede hacer. Esta «nueva persona», inventada a tal efecto por los teóricos del contrato social, es invariablemente una entidad muy poco realista, gravemente «desencarnada», es decir, una persona sin necesidades o apetitos corporales; razón «pura», si se quiere, liberada de todas las limitaciones de tiempo y lugar. —Los teóricos se preguntan entonces qué ordenación del mundo considerarían justa esas personas. Y luego dan una respuesta a lo que creen que es este acuerdo entre tales entidades, y por qué. —Sin embargo, cualquiera que sea la respuesta, siempre es arbitraria, porque lo único que se puede saber sobre personas ficticias y sobre un acuerdo entre ellas es lo que ya se ha invertido en esos seres desde el principio, por suposición. De hecho, como John Rawls, el más célebre teórico moderno del contrato social, ha admitido con cautivadora franqueza, él simplemente había «definido la posición original [de personas ficticias situadas tras un 'velo de ignorancia', HHH] para que obtengamos la solución deseada.»1  Mientras que los resultados que Rawls obtiene de sus supuestos relativos a la posición original concuerdan en gran medida con las opiniones políticas de la izquierda socialdemócrata, otros teóricos del contrato social, con supuestos diferentes sobre la reunión original de las mentes, como James M. Buchanan y sus construcciones ficticias de «contratos conceptuales» y «cuasi unanimidad», por ejemplo, han propuesto respuestas más estrechamente asociadas con la derecha política. Otros teóricos han presentado otros resultados. Demostrando, por tanto, que los esfuerzos intelectuales de los teóricos del contrato social, por ambiciosos y sofisticados que puedan parecer, no son en última instancia más que ejercicios mentales ociosos: derivar conclusiones tremendamente irreales de supuestos tremendamente irreales, es decir, ejemplos de «basura dentro y basura fuera».

Pero hay otro aspecto más siniestro en la idea de un contrato social que sale a la luz una vez que cualquiera de los diversos acuerdos contractuales, tal como los imaginan los teóricos del contrato social, se pone realmente a prueba, se aplica y se hace cumplir. Porque aplicar y hacer cumplir los términos de un contrato que ninguna persona real ha acordado o podría haber acordado significa, en efecto, que todos los contratos reales entre personas reales son sustituidos y reemplazados por los términos de un supuesto acuerdo entre personas ficticias como juez último en cuestiones de lo que está bien y lo que está mal. La palabra «contrato», con sus connotaciones positivas, es utilizada por los teóricos del contrato social para promover un programa que es realmente destructivo de todos los contratos. Declaran que los no-contratos y los no-acuerdos son contratos y acuerdos y que los contratos y acuerdos son no-contratos y no-acuerdos.  —Así, en última instancia, la teoría del contrato social resulta apenas menos arbitraria que el decisionismo de los positivistas jurídicos. Para sus defensores, la cuestión de lo correcto o incorrecto no puede considerarse una cuestión de mero decreto como para algunos positivistas estrictos. En su lugar, para ellos, son las intuiciones y fantasías de algunos filósofos las que deben hacer el trabajo. Pero esto no deja de ser arbitrario. Y, por supuesto, dado que ninguna persona real ha acordado o podría haber acordado ningún supuesto contrato social, su cumplimiento siempre requiere una agencia que no se base en el acuerdo y el contrato, sino en el desacuerdo, la violencia y la coerción: un Estado. Y al igual que los positivistas legales, los teóricos del contrato social invariablemente resultan ser también estatistas, asignando y confiando el papel de árbitro último del bien y del mal al Estado como monopolista territorial de la violencia.

Otra respuesta popular a la cuestión que nos ocupa es la del utilitarismo. Los utilitaristas sostienen esencialmente que las normas que maximizan o prometen maximizar la utilidad social total o que proporcionan la mayor felicidad al mayor número de personas son y deben considerarse justas. Sin embargo, aparte de otras dificultades relacionadas con su consecuencialismo, esta respuesta puede descartarse rápidamente como fatalmente defectuosa por la sencilla razón de que no existen unidades de utilidad o felicidad; y, por lo tanto, que cualquier comparación interpersonal de utilidad o felicidad y cualquier agregación de utilidad o felicidad individual a «utilidad social» o «felicidad social» debe considerarse imposible (o, si aún se invoca, como totalmente arbitraria).

Con las respuestas de los positivistas legales, los teóricos del contrato social y los utilitaristas rechazadas como fundamentalmente defectuosas, por muy populares que sean, la única respuesta que queda, entonces, proviene de la vieja tradición intelectual premoderna de la ley natural y los derechos naturales. Es también en esta tradición intelectual, hoy bastante pasada de moda, en sentido amplio, donde hay que situar la obra de Stephan Kinsella que aquí se presenta.

Los teóricos de la ley natural y los derechos naturales sostienen que los principios de la conducta humana justa pueden descubrirse a partir del estudio de la naturaleza humana. Por un lado, dicho estudio revela que los humanos están dotados de razón, como manifiesta el hecho indiscutible de que pueden hablar y comunicarse entre sí, de persona a persona, en un lenguaje común. Por otra parte, este estudio demuestra que los humanos también son actores (y en combinación entonces: actores razonables). Hablar y comunicarse en sí son actividades intencionadas dirigidas a un objetivo. Pero aunque no hablemos ni nos comuniquemos, sino que hagamos las cosas en silencio, seguimos actuando y no podemos dejar de actuar mientras no estemos dormidos, comatosos o muertos.

Además, este estudio revela también la «estructura profunda» de la acción humana, es decir, lo que tienen en común todas las acciones de todos los seres humanos. Cada actor individual (¡y sólo los individuos actúan!), haga lo que haga, persigue un objetivo o fin cuya consecución considera más satisfactoria que la satisfacción que cabría esperar de actuar de otro modo. Por lo tanto, cada actor se encuentra en un entorno determinado, en un punto concreto del tiempo y del espacio, con un entorno externo específico de hombres y materiales, y dotado de su propia constitución corporal y dotación mental dadas por la naturaleza; por lo tanto, cada acción, sea cual sea, tiene invariablemente como objetivo alterar la situación presente específica del actor para su beneficio personal y mayor satisfacción. En cualquier caso, para alcanzar sus objetivos, sean cuales sean, el actor debe emplear medios. Como mínimo, debe emplear su propio cuerpo físico y su cerebro (además del espacio que ocupa el cuerpo) como medios para conseguir algún beneficio corporal o psíquico esperado, y por ello debe emplear un tiempo que también podría haber utilizado de otra manera.

Sin embargo, por lo general, las acciones de una persona implican algo más que el uso intencionado de su cuerpo físico y su mente. Implican también diversos elementos del mundo exterior que, a diferencia del propio cuerpo de una persona, sólo pueden controlarse indirectamente, por medio de su cuerpo controlado directamente. Los elementos del mundo exterior que pueden ser controlados y manipulados indirectamente por una persona y que el agente reconoce o considera adecuados para la consecución de sus fines se denominan medios. Por otra parte, los elementos del mundo exterior que escapan o se cree que escapan al control humano se denominan condiciones externas en las que deben desarrollarse las acciones de una persona. La elección de los medios empleados por una persona para alcanzar sus fines es siempre una cuestión de ideas, es decir, de razón y razonamiento. Un actor siempre elige la distribución y disposición de los medios que cree que producirán el resultado deseado. La elección de los medios se valida por su resultado. Pero el hombre no es infalible y las ideas de una persona sobre la causa y el efecto o la interconexión y regularidad de los acontecimientos pueden ser falsas, y la acción de una persona basada en estas ideas conducirá al fracaso en lugar del éxito previsto, lo que inducirá a la persona a aprender, es decir, a volver a examinar y posiblemente revisar sus ideas originales.

Dada esta visión de la condición humana general, queda inmediatamente claro lo que debe lograr una ética humana o una teoría de la justicia que se precie. Debe responder a la pregunta de qué se me permite (o qué no se le permite) hacer a mí y a cualquier otra persona, ahora mismo y aquí mismo, dondequiera que una persona se encuentre y sea cual sea su entorno externo de hombres y materiales. Más concretamente, ¿qué le está permitido (o no) hacer a una persona en una interacción con otra persona? Y: ¿qué entidades externas tiene permitido (o no) poner bajo su control para utilizarlas como medios para sus fines personales?

Puesto que ninguna persona puede dejar de actuar, desde sus comienzos como tal hasta su final (excepto cuando está dormida, comatosa o muerta), estas cuestiones se plantean una y otra vez, sin fin, para todos, dondequiera y cuandoquiera que se encuentren y deban actuar. Es evidente, pues, que la respuesta a preguntas tan apremiantes como éstas no puede esperar a que se establezca la institución de un Estado, a que se celebre un contrato (que en realidad tendría que presuponer una respuesta válida a estas mismas preguntas para que fuera un contrato válido) o a que se produzcan algunas consecuencias futuras. Por el contrario, la respuesta debe ser descubrible y reconocible desde el principio, desde la primera e inmediata percepción de la naturaleza del hombre como actor razonable. Y, en efecto, esto es así una vez que se reconoce y admite el propósito, el fin último, de toda razón y razonamiento. Como ya se ha señalado, la razón humana se manifiesta en el hecho indiscutible de que una persona puede comunicarse con otra en una lengua común (y las distintas lenguas son intertraducibles). El propósito de hablar y comunicarse entre sí, por tanto, incluso cuando uno expresa su desacuerdo con lo que dice otra persona con palabras significativas, es guiar o coordinar las acciones de diferentes personas sólo mediante palabras o símbolos significativos. Este esfuerzo puede tener éxito y las palabras ayudan a guiar o coordinar las acciones de diferentes personas para la satisfacción mutua. O puede fracasar. Pero en cualquier caso, el objetivo de hablar y comunicarse es siempre e invariablemente el mismo: mantener la paz y buscar la cooperación o la coexistencia pacíficas, y a la inversa: evitar el conflicto, es decir, los enfrentamientos físicos o las conflagraciones de personas que están destinadas a producirse siempre y cuando dos o más personas persigan sus propios objetivos diferentes con la ayuda del cuerpo de una misma persona o de un mismo medio de acción externo indirectamente controlado o controlable al mismo tiempo.

El objetivo de una ética humana o de una teoría de la justicia es, por tanto, el descubrimiento de reglas de conducta humana que hagan posible que una persona —de hecho, cualquier persona— actúe —de hecho, viva toda su vida activa— en un mundo compuesto por diferentes personas, un entorno material externo «dado» y diversos objetos materiales escasos —rivales, contestables o conflictivos— utilizables como medios para alcanzar los fines de una persona, sin entrar nunca en conflicto físico con nadie.

Esencialmente, estas reglas son conocidas y reconocidas desde la eternidad. Constan de tres componentes principales. En primer lugar, la personalidad y la autopropiedad: Cada persona posee —controla exclusivamente— su cuerpo físico, que sólo ella y nadie más puede controlar directamente (cualquier control sobre el cuerpo de otra persona, por el contrario, es invariablemente un control in-directo, que presupone el control directo previo del propio cuerpo). De lo contrario, si la propiedad del cuerpo se asignara a un controlador indirecto, el conflicto sería inevitable, ya que el controlador directo no puede renunciar al control directo de su cuerpo mientras viva. En consecuencia, cualquier interferencia física con el cuerpo de otra persona debe ser consentida, invitada y acordada por dicha persona, y cualquier interferencia no consentida con su cuerpo constituye una invasión injusta y prohibida.

En segundo lugar, la propiedad privada y la apropiación originaria: Lógicamente, lo que se requiere para evitar todo conflicto en relación con los objetos materiales externos utilizados o utilizables como medios de acción, es decir, como bienes, es claro: todo bien debe ser siempre y en todo momento de propiedad privada, es decir, controlado exclusivamente por alguna persona determinada. Los fines de los diferentes actores pueden ser tan diferentes como sea posible y, sin embargo, no surgirá ningún conflicto mientras sus respectivas acciones impliquen exclusivamente el uso de su propia propiedad privada. ¿Y cómo pueden los objetos externos convertirse en propiedad privada sin provocar un conflicto? Para evitar el conflicto desde el principio, es necesario que la propiedad privada se fundamente a través de actos de apropiación original, porque sólo a través de acciones, que tienen lugar en el tiempo y en el espacio, puede establecerse un vínculo objetivo —intersubjetivamente determinable— entre una persona concreta y un objeto concreto. Y sólo el primer apropiador de una cosa previamente no apropiada puede adquirir esta cosa como de su propiedad sin conflicto. Porque, por definición, como primer apropiador no puede haber entrado en conflicto con nadie más al apropiarse del bien en cuestión, ya que todos los demás aparecieron en escena sólo después. De lo contrario, si en lugar de ello se asigna el control exclusivo a algunos tardíos, el conflicto no se evita, sino que se hace inevitable y permanente, en contra de la finalidad misma de la razón.

En tercer lugar, el intercambio y el contrato: Aparte de por apropiación original, la propiedad sólo puede adquirirse mediante un intercambio voluntario —de mutuo acuerdo— de propiedad de un propietario anterior a otro posterior. Esta transferencia de propiedad de un propietario anterior a otro posterior puede adoptar la forma de un intercambio directo o «in situ», que puede ser bilateral o multilateral, como cuando las manzanas de alguien se intercambian por las naranjas de otro, o puede ser unilateral, como cuando una persona hace un regalo a otra o cuando alguien paga a otra persona con su propiedad ahora, in situ, con la expectativa de algún servicio futuro por parte del receptor. O bien la transferencia de propiedad puede adoptar la forma de contratos relativos a transferencias de títulos de propiedad no sólo presentes, sino también futuras. Estas transferencias contractuales de títulos de propiedad pueden ser incondicionales o condicionales, y también pueden implicar transferencias de propiedad bilaterales o multilaterales, así como unilaterales. Cualquier adquisición de propiedad que no sea a través de la apropiación original o el intercambio voluntario o contractual y la transferencia de un propietario anterior a otro posterior es injusta y está prohibida por la razón. (Por supuesto, además de estas reglas normales de adquisición de la propiedad, ésta también puede transferirse de un agresor a su víctima como rectificación por una infracción cometida con anterioridad).

La presentación más elaborada, sistemática, rigurosa y lúcida de una teoría de la justicia hasta entonces, basada en la larga, pero en gran medida olvidada o descuidada en el mundo actual, tradición intelectual de la teoría de la ley natural y de los derechos naturales, con sus tres componentes principales brevemente esbozados, había sido desarrollada en la segunda mitad del siglo XX por el economista y filósofo Murray N. Rothbard, culminando en su Ética de la libertad, publicado originalmente en 1982. Por desgracia, pero no por ello menos sorprendente, los guardianes y sumos sacerdotes del mundo académico ignoraron o desestimaron de plano su trabajo. Las conclusiones anarquistas a las que finalmente llegó Rothbard en sus obras parecían simplemente extravagantes en un entorno ideológico moldeado mayoritariamente por intelectuales financiados con impuestos y empapados hasta la cadera de estatismo o étatisme. Entre los grandes académicos, sólo el filósofo de Harvard Robert Nozick reconoció en su obra Anarquía, Estado y utopía su deuda intelectual con Rothbard e intentó seriamente refutar sus conclusiones anarquistas, pero fracasó miserablemente.

Aunque el trabajo de Rothbard cayó en oídos sordos dentro del mundo académico, ejerció una influencia considerable fuera de él, en el público en general. De hecho, a través de su obra, Rothbard se convirtió en el fundador del movimiento libertario moderno, atrayendo a un considerable número de seguidores populares que supera con creces al de cualquier académico de la corriente dominante. Sin embargo, para el desarrollo posterior de una teoría de la justicia basada en la ley natural y los derechos naturales, este éxito resultó ser una bendición mixta. Por un lado, el movimiento inspirado por Rothbard probablemente ayudó a amortiguar y ralentizar la popularidad y el crecimiento del estatismo, pero evidentemente no logró detener o incluso invertir la tendencia histórica a largo plazo hacia un poder estatal cada vez mayor. Por otra parte (y ésa bien puede ser una de las razones de este fracaso), cuanto más crecía el movimiento en número, mayor era también la confusión y el número de errores intelectuales difundidos y cometidos por sus seguidores. La teoría pura de la justicia presentada por Rothbard fue cada vez más diluida, malentendida, malinterpretada o directamente falsificada, ya fuera por ganancias tácticas a corto plazo, por ignorancia o por simple cobardía. Además, con demasiada frecuencia se ha perdido de vista la distinción fundamental entre el núcleo, los principios fundacionales de una teoría, por un lado, y su aplicación a diversos problemas prácticos periféricos —a menudo inverosímiles o meramente ficticios—, por otro; y, por tanto, se ha dedicado demasiado esfuerzo y tiempo a debatir cuestiones periféricas cuya solución puede ser discutible, pero que son de menor importancia en el esquema más amplio de las cosas y contribuyen a distraer la atención y la concentración del público de aquellas cuestiones y problemas que realmente importan y cuentan.

En esta situación, pues, más de 40 años después de la primera publicación de la Ética de la Libertad de Rothbard y caracterizada por una gran decepción práctica y una creciente confusión teórica, la publicación de la presente obra de Stephan Kinsella debe considerarse una señal muy bienvenida de esperanza renovada y de nueva y refrescante inspiración intelectual. De hecho, con esta obra, que ha estado gestándose durante más de dos décadas, Kinsella ha producido nada menos que un hito intelectual, estableciéndose como el principal teórico jurídico y el pensador libertario más destacado de su generación. Aunque sigue los pasos de Rothbard, la obra de Kinsella no se limita a refritar lo que se ha dicho o escrito antes. Más bien, habiendo absorbido también toda la literatura relevante que ha aparecido durante las últimas décadas desde el fallecimiento de Rothbard, Kinsella ofrece en lo que sigue algunas perspectivas frescas y un enfoque innovador a la vieja búsqueda de la justicia, y añade varios refinamientos y mejoras muy significativos y algunas ideas nuevas de importancia central a las teorías de la persona, la propiedad y el contrato, siendo la más famosa la crítica y el rechazo radicales a la idea de «propiedad intelectual» y «derechos de propiedad intelectual».

En lo sucesivo, pues, todos los estudios esenciales en filosofía de la ley y en el ámbito de la teoría legal deberán tener plenamente en cuenta las teorías y críticas expuestas por Kinsella.

  • 1John Rawls, A Theory of Justice, ed. revisada (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999), p. 122.
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