En «Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment» (Gobierno por el poder judicial: la transformación de la Decimocuarta Enmienda), Raoul Berger sostiene que los jueces activistas tratan la Decimocuarta Enmienda como una plataforma para la «revolución social y política». En teoría, la función de los tribunales es interpretar la Constitución, no enmendarla. Sin embargo, al tratar la Decimocuarta Enmienda como una herramienta «vaga y elástica» diseñada para forjar un mundo valiente de igualdad racial, los jueces progresistas se han conferido poderes revolucionarios.
Los tribunales progresistas, aunque pretenden simplemente hacer cumplir la igualdad de protección de la ley, han razonado que, para dar efecto a la igualdad, es necesario «incorporar» la Carta de Derechos a la Decimocuarta Enmienda. Esto permite entonces que la Carta de Derechos sea objeto de litigio en casos de discriminación presentados por activistas de derechos civiles contra los gobiernos estatales. Por ejemplo, la doctrina de la incorporación se invocó en la reciente sentencia de una corte federal que dictaminó que las escuelas que llevan el nombre de generales confederados violan los derechos de libertad de expresión de los estudiantes negros recogidos en la Primera Enmienda, al constituir una forma de «discurso obligado».
David Gordon también ha señalado que la doctrina de la incorporación no se encuentra en la propia Constitución, sino que ha sido elaborada por jueces activistas como una forma de centralizar el poder federal de una manera que es contraria a la libertad individual. Como observa Gordon,
Los críticos de la incorporación, como Raoul Berger, han argumentado de forma convincente que la doctrina tiene escasa base; además, atenta contra los estados como fuentes independientes de autoridad del gobierno federal. ¿No es probable que se pierda más libertad individual por la mayor subordinación de los estados a las cortes federales que lo que se gana con las decisiones que, en ocasiones, derogan las malas leyes estatales?
Berger señala que la Decimocuarta Enmienda comenzó como una medida política en la tumultuosa época de la Reconstrucción, pero pronto creció a pasos agigantados hasta convertirse en «probablemente la mayor fuente de actividad de la Corte [Suprema] y el principal punto de apoyo para su control de las políticas controvertidas». Esto dista mucho de la intención original de la enmienda. En un principio, «solo pretendía proteger a los libertos de los códigos negros del sur que amenazaban con devolverlos a la esclavitud», garantizando que los libertos tuvieran «el derecho a contratar, a poseer propiedades y a acceder a las cortes».
Es cierto que estas libertades básicas, protegidas a nivel federal por la cláusula del debido proceso de la Quinta Enmienda, parecían a muchos observadores en 1865 esenciales para dar efecto a la abolición de la esclavitud. Como originalista, el juez Clarence Thomas ha destacado este aspecto de la enmienda, pero sostiene que con el tiempo se ha extendido mucho más allá de su propósito original. En Medina contra Planned Parenthood, comentó el uso indebido de las disposiciones procesales de la Ley de Derechos Civiles de 1871 (la Ley del Ku Klux Klan), cuyo objetivo era permitir a los libertos proteger sus derechos constitucionales frente a las violaciones de los estados, con el fin de garantizar que la cláusula de igualdad de protección se aplicara de manera significativa. El juez Thomas resumió la historia legislativa de esta ley en Medina, y observó además que
La Ley de 1871 se diseñó «para hacer cumplir las disposiciones de la Decimocuarta Enmienda... en respuesta a un patrón continuo de violencia e intimidación» contra los antiguos esclavos... [para proporcionar] un medio por el cual los demandantes privados pudieran obtener reparación de los funcionarios estatales y locales por determinadas violaciones constitucionales.
Este es un ejemplo clásico de leyes promulgadas para resolver una emergencia, que posteriormente siguen vigentes mucho después de que la emergencia haya terminado, y que se utilizan para diversos fines nuevos que nunca se contemplaron originalmente. Cuando se aprobó la Ley del Ku Klux Klan para hacer frente a la violencia de la era de la Reconstrucción, se crearon poderes de emergencia que normalmente no serían aceptados por los ciudadanos. Por ejemplo, otorgó al presidente el poder de suspender el hábeas corpus. Estos poderes de emergencia eran temporales y nunca se contempló que esta ley dejara tras de sí una nueva fuente permanente de poder en constante expansión que pudieran ejercer las cortes federales sobre las legislaturas estatales. Sin embargo, como muestra Berger, «durante la mayor parte de un siglo, la Corte Suprema había dictado sentencias interpretando indebidamente la Decimocuarta Enmienda, ignorando deliberadamente o distorsionando deliberadamente la historia de su promulgación».
En su prólogo a la segunda edición del libro, Forrest McDonald observa que, aunque la interpretación de Berger fue previsiblemente controvertida cuando se publicó por primera vez en 1977, quienes están a favor de la centralización de la autoridad constitucional pronto decidieron que, de todos modos, no importa que los tribunales hayan distorsionado deliberadamente la historia constitucional. Según ellos, todo ha sido distorsionado por una buena causa: en aras de crear un mundo mejor. Los progresistas lo ven como un esfuerzo saludable por parte de los tribunales activistas. Consideran que toda esta ambición de poder por parte de los jueces federales es realmente ejemplar, ya que creen que la supervisión federal de las autoridades estatales es bienvenida: en su opinión, los jueces federales acreditados recién salidos de las facultades de derecho marxistas son mucho más fiables que los legisladores estatales sin reformar que podrían elegir los votantes del sur. Es un ejemplo de un patrón de estrategia progresista que se está volviendo demasiado familiar: comienzan negando que hayan subvertido la ley, pero, cuando sus protestas fracasan, pronto comienzan a argumentar que la ley subvertida es en realidad buena. No está sucediendo, pero si está sucediendo, ¡es muy bueno! McDonald explica:
Desde el principio, las revistas jurídicas se llenaron de ataques contra el gobierno por parte del Poder Judicial, algunos de ellos cautelosos y meditados, muchos descuidados y semihistéricos... Berger derrotó tan contundentemente a sus críticos que, tras una década aproximadamente, estos dejaron prácticamente de intentarlo. En su lugar, los defensores del activismo judicial comenzaron a afirmar que ni las palabras de la Constitución ni las intenciones de sus redactores seguían siendo relevantes.
Como sostiene McDonald, el análisis de Berger, publicado por primera vez en 1977, ha resistido el paso del tiempo al demostrar que la Corte Suprema utiliza la Decimocuarta Enmienda como método para «revisar continuamente la Constitución bajo el pretexto de la interpretación». Al hacerlo, las cortes se alejan mucho de su función constitucional y asumen el papel de revolucionarios sociales y políticos.
