La idea del constitucionalismo es la de un gobierno limitado bajo el imperio de la ley. El objetivo de acordar las normas básicas por las que se regirá el país es limitar la tendencia de los burócratas y de todos aquellos que ostentan el poder ejecutivo a convertirse en déspotas y volverse contra sus propios ciudadanos. En teoría, la Constitución debería salvaguardar la libertad individual proporcionando a los ciudadanos un baluarte contra la tiranía del Estado. Tal y como se establece en la poderosa Primera Enmienda, la Constitución de los Estados Unidos declara que «el Congreso no aprobará ninguna ley [...] que coarte la libertad de expresión o de prensa, ni el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente».
Sin embargo, el constitucionalismo es un arma de doble filo, ya que la constitución también puede funcionar como un medio para legitimar el poder del gobierno, permitiendo a los déspotas justificar el poder arbitrario como autorizado por la constitución basándose en su propia interpretación interesada. Por eso Lew Rockwell describió la Constitución como una caña débil que a menudo fracasa en su propósito esencial de proteger a los ciudadanos de la tiranía del Estado.
Pero, en última instancia, la Constitución es un apoyo débil. Como Rothbard también señaló en el volumen 5 de Conceived in Liberty, publicado póstumamente, la Constitución fue un triunfo para aquellos que querían un gran gobierno central. Fue un golpe para aquellos que creían en los derechos de los estados y las libertades civiles.
Rothbard describe cómo Hamilton rechazó la descentralización del poder por considerar que debilitaba demasiado a la Unión, argumentando que «debemos establecer un gobierno general y nacional, completamente soberano, y aniquilar las distinciones y operaciones estatales». Un buen ejemplo de cómo se puede utilizar la Constitución para centralizar aún más el poder en el gobierno federal es la interpretación de la Decimocuarta Enmienda, que las cortes utilizan para eludir el claro texto de la Primera Enmienda interpretando las Leyes de Derechos Civiles exactamente de la manera prohibida —con el fin de restringir la libertad de expresión. En su libro El gobierno del poder judicial (by Judiciary), Raoul Berger muestra cómo se ha utilizado la Decimocuarta Enmienda precisamente de esta manera —para legitimar una intervención estatal casi ilimitada en virtud de la cláusula de «igualdad de protección».
La cláusula de igualdad de protección tenía por objeto otorgar al gobierno federal el poder constitucional de proteger a los negros de la discriminación por parte de los estados del sur, mediante la Ley de Derechos Civiles de 1866. Como explica William Dunning, los republicanos radicales temían que el sur no aceptara el resultado de la guerra y, en cambio, intentara restaurar la esclavitud en todo menos en el nombre si el gobierno federal no intervenía para impedirlo. O eso afirmaban. Con ese fin, la Decimocuarta Enmienda otorgó al gobierno federal el poder constitucional de anular las legislaturas estatales para proteger los derechos civiles, un poder que ha utilizado con entusiasmo desde entonces. Berger explica,
...los objetivos de la [Ley de Derechos Civiles de 1866] eran bastante limitados. Los redactores pretendían conferir a los libertos los derechos auxiliares que protegerían su «vida, libertad y propiedad», nada más. Para los redactores, esas palabras no tenían las amplias connotaciones que más tarde les otorgó la Corte, sino que se referían a los objetivos restringidos que se expresaban en la Ley.
Algunos podrían considerar que las «connotaciones expansivas» son algo potencialmente positivo —¿no debería el gobierno federal tener un poder expansivo para intervenir en casos de violaciones de los derechos civiles? Al fin y al cabo, si el gobierno federal abusara alguna vez de su poder, la Corte Suprema anularía sus acciones, ¿no? Lew Rockwell muestra por qué ese razonamiento es erróneo:
¿Pero no actúa la Corte Suprema como un control sobre el gobierno federal, al dictaminar en ocasiones que el Congreso o el presidente han violado la Constitución? El problema con esto es uno que John C. Calhoun señaló hace mucho tiempo: la Corte puede legitimar al gobierno federal al afirmar que lo que ha hecho es constitucional. ¿Qué más se puede esperar? —es una rama del gobierno federal.
Lejos de limitar el poder federal, la Corte Suprema utiliza la Decimocuarta Enmienda para ampliarlo, modificando la Constitución mediante interpretaciones encubiertas si es necesario para legitimarlo. Berger observa que «la Decimocuarta Enmienda es el ejemplo por excelencia de lo que el juez Harlan describió como el ‘ejercicio del poder de enmienda’ de la Corte Suprema, su continua revisión de la Constitución bajo el pretexto de la interpretación». Berger sugiere —un punto que muchos considerarían evidente— que «la Corte Supremo no está facultado para reescribir la Constitución», argumentando que,
...en su transformación de la Decimocuarta Enmienda, lo ha hecho de manera demostrable. De este modo, los jueces, que son prácticamente irresponsables, inamovibles e irreversibles, han arrebatado al pueblo el control de su propio destino, lo que supone un impresionante ejercicio de poder.
Berger utiliza la palabra «impresionante» en su sentido original, para referirse a algo que inspira miedo y asombro, y sostiene que este impresionante poder estaba lejos de ser la intención de los redactores de la Constitución, que eran muy conscientes de la tentación de quienes ostentaban el poder de romper sus limitaciones mediante la «interpretación judicial» de nuevos poderes. Como señala Berger, la opinión predominante entre los intelectuales modernos es que cuanto más poder se otorgue al gobierno federal, mejor. Creen, como dice Berger «las limitaciones constitucionales deben ceder ante los resultados beneficiosos, una jurisprudencia orientada a los resultados que es un eufemismo de la noción de que el fin justifica los medios». Pone como ejemplo al abogado constitucionalista Bruce Ackerman, quien argumentó que una Corte Suprema progresista —ejemplificado por su amplia decisión en el caso Brown contra la Junta de Educación— serviría al propósito de «confrontar a los americanos modernos con una agenda moral y política que les exija prestar atención a la voz de su yo mejor». La ingeniería social a través de la manipulación racial puede ser la opinión de Ackerman sobre lo que reflejaría el «yo mejor» de los americanos modernos, pero la Constitución no está pensada para que algunos ciudadanos conviertan sus opiniones morales en ley. La escritora sureña Zora Neale Hurston no consideraba que el caso Brown v. la Junta de Educación fuera un reflejo del yo mejor de nadie; al contrario, lo consideraba un insulto tal que escribió al Orlando Sentinel para expresar su opinión:
Todo este asunto gira en torno al respeto propio de mi pueblo. ¿Qué satisfacción puedo obtener de una orden judicial que obliga a alguien a relacionarse conmigo cuando esa persona no desea tenerme cerca? ... Por esta razón, considero que la sentencia de la Corte Suprema de los EEUU es insultante para mi raza, en lugar de honrarla.
Lo que Berger quiere decir es que la Constitución debe defender el estado de derecho, no el gobierno basado en opiniones morales o decretos ejecutivos. La cuestión no es con qué opinión se esté de acuerdo, sino que la libertad individual implica la libertad de conciencia y de creencias, la libertad de tener las opiniones que uno considere correctas. Esta era la idea original detrás de la protección de la libertad de expresión en la Primera Enmienda, una libertad que ahora se está socavando bajo el pretexto de la interpretación constitucional.
