Una de las características más llamativas de la ley constitucional americana es lo poco que se discute sobre algunas de sus doctrinas más coercitivas. Pocos ejemplos ilustran esto mejor que el dominio eminente. En la jurisprudencia contemporánea, el poder del Estado para confiscar la propiedad privada se considera no solo legítimo, sino axiomático: un atributo inherente a la soberanía, que no requiere más justificación que la regularidad procesal y la «indemnización justa». El hecho de que este poder se dé por sentado en lugar de discutirse es en sí mismo revelador. Como reconoció Murray Rothbard, el dominio eminente es menos el producto del desarrollo del derecho consuetudinario o del razonamiento constitucional que de la confusión histórica y los trucos legales.
Rothbard abordó el dominio eminente de forma más directa en La ética de la libertad, aunque su crítica es coherente con los argumentos que expuso en otros lugares sobre los impuestos, el servicio militar obligatorio y la regulación (como en Poder y mercado). Su punto de partida es sencillo: nadie puede adquirir propiedades de forma justa salvo mediante la apropiación original (como la ocupación de tierras) o el intercambio voluntario. A partir de esta premisa solo se puede llegar a una conclusión. Dado que ningún individuo privado tiene derecho a confiscar la propiedad de otro por la fuerza, incluso si se ofrece una compensación, ningún grupo de individuos que se autodenomine gobierno puede poseer tal derecho tampoco. La doctrina del dominio eminente, por lo tanto, no puede basarse en la justicia. Es un acto de robo legalizado, que en principio no difiere de cualquier otra transferencia coercitiva de propiedad.
Sin embargo, lo que hace que el dominio eminente sea especialmente interesante no es solo su indefendibilidad moral, sino la forma en que llegó a considerarse una parte normal e incuestionable de la ley americana. Aquí la sensibilidad histórica de Rothbard es particularmente aguda. Contrariamente a las afirmaciones judiciales habituales, el dominio eminente no era una característica establecida del derecho consuetudinario inglés. El derecho inglés medieval y de principios de la Edad Moderna —reforzado por la Carta Magna y la tradición posterior—, imponía fuertes límites a la capacidad de la Corona para despojar a los súbditos de sus propiedades. Cuando se expropiaban propiedades para construir carreteras, canales o fortificaciones, se hacía mediante leyes específicas del Parlamento, y no apelando a un poder prerrogativo general inherente a la soberanía. Estas expropiaciones eran decisiones políticas, a menudo controvertidas y siempre excepcionales.
Los juristas americanos interpretaron erróneamente esta práctica parlamentaria como prueba de un principio jurídico general. Los Comentarios de William Blackstone desempeñaron un papel clave en este malentendido. Blackstone reconoció que el Parlamento podía autorizar expropiaciones por motivos de interés público, pero lo consideró una necesidad extraordinaria, no una norma jurídica fundamental. Los abogados americanos —formados en Blackstone y deseosos de racionalizar las prácticas heredadas—, transformaron esta excepción en una doctrina. Lo que había sido una conveniencia legislativa se convirtió —en manos americanas— en un supuesto principio del derecho consuetudinario.
La Quinta Enmienda ilustra perfectamente el problema. La cláusula de expropiación, «ni se tomará propiedad privada para uso público sin una compensación justa», no otorga el poder de expropiación, ni lo justifica. En cambio, asume que el poder ya existe y simplemente regula su ejercicio. Rothbard era muy consciente de lo que conseguía esta maniobra. Al desviar la atención de si se puede expropiar la propiedad a cuánta indemnización se debe, la Constitución concedió de antemano la cuestión moral. Los derechos de propiedad ya no eran reclamaciones absolutas contra la invasión, sino intereses condicionales sujetos a la anulación del Estado a un precio adecuado.
Las primeras cortes americanas reforzaron esta suposición con notable rapidez y pocos argumentos. En Vanhorne’s Lessee v. Dorrance (1795), el juez William Paterson se refirió a la expropiación forzosa como un atributo inherente a la soberanía, como si se tratara de una verdad evidente y no de una afirmación controvertida. Casos posteriores, que culminaron en Kohl v. Estados Unidos (1876), hablarían de la expropiación forzosa como algo esencial para la propia existencia de los gobiernos. En ningún momento las cortes se preguntaron seriamente si tal poder era compatible con los derechos naturales, la tradición del derecho consuetudinario o la lógica del intercambio voluntario. La afirmación sustituyó al debate, y los precedentes hicieron el resto.
Rothbard entendió esto como un patrón más que como una anomalía. Las medidas de emergencia, en particular las relacionadas con la guerra, las infraestructuras o la defensa nacional, se normalizan con el tiempo. Una vez normalizadas, se justifican retrospectivamente mediante la teoría y la doctrina. El dominio eminente sigue precisamente este camino. Lo que comienza como una necesidad alegada se convierte en una suposición constitucional y, finalmente, en una herramienta administrativa rutinaria.
La evolución del requisito de «uso público» lo deja especialmente claro. Inicialmente, las expropiaciones se limitaban, al menos nominalmente, a proyectos de uso directo por parte del público: carreteras, puentes, fortificaciones. Con el tiempo, las cortes ampliaron este concepto para incluir las expropiaciones para empresas constituidas por el Estado, luego para la remodelación urbana y, finalmente, para «fines públicos» definidos de manera amplia, como el crecimiento económico o el aumento de los ingresos fiscales. La decisión de la Corte Suprema en el caso Kelo v. New London (2005) no supuso una desviación radical de la doctrina de la expropiación forzosa, sino que simplemente reveló su punto final lógico. Una vez aceptado el principio de la transferencia forzosa, los límites pasan a ser políticos en lugar de morales.
Los defensores de la expropiación suelen apelar a la necesidad. Sin ella, se nos dice, no podría existir la infraestructura; los que se resisten paralizarían el desarrollo. Rothbard rechazó este argumento por considerarlo una petición de principio. La existencia de costos de transacción no justifica la coacción, y las molestias de la negociación no pueden convertir el robo en justicia. Los mercados desarrollan mecanismos, servidumbres, convenios y asociaciones voluntarias para abordar los problemas de coordinación. Suponer que estos mecanismos son insuficientes es asumir la conclusión que se pretende demostrar.
La compensación no es mejor como defensa. El intercambio forzoso sigue siendo coacción, independientemente del pago. Además, la compensación nunca puede tener en cuenta la valoración subjetiva, el apego o el coste de oportunidad. La pérdida del propietario no se puede reducir a un precio de mercado fijado por una tasación burocrática. El lenguaje de la «compensación justa» solo disimula la realidad de que una parte se ve obligada a vender en los términos dictados por otra.
Para Rothbard, la expropiación forzosa ejemplifica el problema más profundo de la jurisprudencia moderna: la elevación del Estado por encima de las normas morales que obligan a todos los demás. La invocación de la soberanía funciona como una especie de derecho divino secular, un recurso retórico que detiene la investigación en lugar de responderla. Al exponer los fundamentos históricos inestables y la incoherencia moral de la expropiación forzosa, Rothbard nos obliga a afrontar una verdad incómoda: lo que la legislación americana trata como un atributo natural del gobierno es, en realidad, una acumulación de poder relativamente reciente y mal justificada.
El dominio eminente no surgió del derecho consuetudinario completamente formado, ni fue cuidadosamente debatido y respaldado en el momento de la fundación. Se introdujo en la jurisprudencia americana a través de la confusión heredada, la suposición constitucional y la afirmación judicial. La gran contribución de Rothbard es despojar a esta doctrina de su legitimidad acumulada y revelarla tal y como es: no una necesidad del orden social, sino una ficción conveniente que permite al Estado violar los derechos de propiedad mientras insiste en que se ha hecho justicia.
