En La Constitución de la Libertad, Friedrich Hayek argumentó que «la mera legalidad en toda acción gubernamental» no basta como base para defender el Estado de Ley. Según un criterio de mera legalidad, mientras una ley esté en vigor, todo lo que se haga de acuerdo con esa ley es legal. La mera legalidad también implica que siempre que exista una forma plausible de hilar las acciones del Estado para que se ajusten a la redacción de una ley, eso debería bastar para hacerla legal. Esto permitiría a los tiranos leer lo que quisieran en la ley, dándoles una base plausible para describir todas sus acciones como perfectamente legales. Hayek advirtió que esto convertiría a la propia ley en una amenaza para la libertad individual, lo que en su opinión socavaría el propio propósito de la ley. Coincidía con John Locke en que el propósito de la ley debería ser «preservar y ampliar la libertad». Lejos de que la ley preserve la libertad, tal norma de mera legalidad conduciría a la abolición de la libertad.
Abundan los ejemplos de esa tiranía «legal». Un ejemplo histórico es Abraham Lincoln suspendiendo el habeas corpus y haciendo arrestar a la legislatura de Maryland por oponerse a su guerra contra el Sur. Se esforzó mucho por describir sus acciones como totalmente legales:
Lincoln argumentó que la Constitución no decía nada sobre si el Presidente o el Congreso tenían el poder de suspender la orden judicial; y como el Congreso no estaba reunido, el presidente podía tomar esa decisión legalmente. Además, incluso si el poder pertenecía al Congreso, argumentó que su responsabilidad de «velar por el fiel cumplimiento de las leyes» justificaba sus acciones...
Incluso mientras Lincoln preparaba su mensaje al Congreso, su suspensión del mandato judicial en Maryland tuvo un impacto inmediato. Las tropas de la Unión inundaron Maryland y tomaron el control de Annapolis y Baltimore. Fueron arrestados y encarcelados en Fort McHenry el alcalde de Baltimore George P. Brown, todo el consejo municipal, el comisario de policía George P. Kane y todos los comisarios de policía, así como el congresista estadounidense Henry May. En septiembre, oficiales militares arrestaron al menos a 30 miembros de la legislatura considerados simpatizantes del Sur.
David Gordon observa que, lejos de criticarse estas acciones tiránicas, Lincoln sigue gozando de los elogios fulgurantes de sus admiradores políticos, que creen que, mientras el objetivo sea digno y admirable, el presidente tiene autoridad legal para romper la Constitución y suspender el habeas corpus:
No debería sorprender que a los neoconservadores y a los straussianos les guste lo que Lincoln hizo con la Constitución. El historiador neoconservador Allen Guelzo ha argumentado que la Constitución, de hecho, autoriza al presidente, no al Congreso, a suspender el habeas corpus, y que Lincoln habría estado justificado para establecer una dictadura militar completa durante la Guerra entre los Estados, que continuó durante la Reconstrucción. El destacado straussiano Harvey Mansfield también afirma en su libro «Taming the Prince» que el presidente, utilizando el «poder de prerrogativa» de John Locke, puede suspender la orden judicial. El hecho de que el «poder prerrogativo» no se mencione en la Constitución aparentemente no es relevante.
Si uno supone que la Constitución es sólo un conjunto de palabras simples a las que se les puede dar cualquier significado que uno prefiera, entonces uno podría argumentar que una construcción del poder constitucional como la ofrecida por los neoconservadores es «legal». En ausencia de cualquier intención o propósito específico, las palabras llanas del texto podrían de hecho significar casi cualquier cosa que uno deseara. Un ejemplo reciente es la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Estados Unidos v. Skrmetti, en el que los jueces disidentes interpretaron la cláusula de protección igualitaria de la Decimocuarta Enmienda en el sentido de que los padres tienen derecho a dar bloqueadores de la pubertad a sus hijos y someterlos a cirugía irreversible para cambiar su sexo. La juez Sotomayor, discrepando de la mayoría en ese caso, declaró que «las hormonas y los bloqueadores de la pubertad ayudan a alinear la apariencia física de los adolescentes transexuales con su identidad de género». Según ella, el derecho de los padres a hacer esto a sus hijos está protegido por la Decimocuarta Enmienda.
En la lectura progresista, todo lo que significa la cláusula de igual protección es que la gente debería ser libre de hacer lo que quiera siempre que sea coherente con los valores progresistas. La idea de que la Decimocuarta Enmienda se ocupa de permitir a los padres transformar médicamente a sus hijos en niñas debería parecer absurda, pero no es así —se ha convertido en normal interpretar la ley a través de una lente progresista. Sin ningún sentido de la finalidad de una disposición constitucional, o del significado que pretendían quienes la redactaron, se podría argumentar que una constitución permite cualquier cosa que se pueda retorcer de forma plausible para que encaje en las palabras del documento. Esto es precisamente lo que hacen los tribunales progresistas, y explica por qué los jueces liberales de la Corte Suprema a menudo llegan a interpretaciones casi irreconocibles de la Constitución.
En su Disquisición sobre el Gobierno, John C. Calhoun volvió a los primeros principios para establecer los fundamentos y el propósito de una constitución. Según Calhoun, el propósito de una constitución es prevenir —o al menos restringir en la medida de lo posible— el abuso de poder por parte del gobierno. Hayek también destaca el papel de una constitución para limitar el poder del Estado. Así, distingue entre lo que es meramente legal, en un sentido técnico, y el Estado de Derecho como principio constitucional que limita el poder del Estado para emprender acciones que menoscaben la libertad:
[El Estado de ley] es una doctrina sobre lo que debe ser la ley, sobre los atributos generales que deben poseer las leyes particulares. Esto es importante porque hoy en día el concepto de Estado de ley se confunde a veces con el requisito de mera legalidad en toda acción gubernamental. El Estado de Ley, por supuesto, presupone una legalidad completa, pero esto no es suficiente: si una ley otorgara al gobierno un poder ilimitado para actuar a su antojo, todas sus acciones serían legales, pero desde luego no estarían bajo el imperio de la ley.
Hayek veía el Estado de Ley como «una norma relativa a lo que debe ser la ley, una doctrina metajurídica o un ideal político». El Estado de derecho, en ese sentido, significa un ideal que requiere la protección de la libertad individual —salvaguardar el derecho a la vida, la libertad y la propiedad.
