El principio de no discriminación establece que nadie debe ser objeto de perjuicio por motivos de raza, sexo u otros motivos protegidos. Para la mayoría de la gente, eso significa simplemente igualdad formal —tratar a todos por igual, como exige la cláusula de protección igual de la Decimocuarta Enmienda. Pero, ¿qué significa en la práctica tratar a todos por igual y cuál es el criterio jurídico para resolver las quejas por trato desigual?
La cuestión que debía decidirse en el caso Brown contra el Consejo de Educación (1954) de la Corte Suprema de Estados Unidos era si las instalaciones escolares «separadas pero iguales» violaban la cláusula de igualdad de protección. Los centros escolares eran iguales, medidos por factores como las instalaciones, el plan de estudios y la financiación. El problema era que estaban segregadas racialmente. ¿La segregación racial, en sí misma, viola el principio de igualdad? ¿Abarca el principio de igualdad de trato los ideales igualitarios de armonía racial e integración racial obligatoria? Estas cuestiones distan mucho de estar resueltas, ya que han vuelto a surgir en los debates constitucionales en torno a la legislación anti-DEI.
Tras la decisión en el caso Brown contra el Consejo de Educación que ponía fin a la segregación escolar en el Sur, la escritora sureña Zora Neale Hurston escribió al Orlando Sentinel declarando que «personalmente, no estoy encantada». La importancia de la opinión de la Srta. Hurston la explica Jack Trotter:
El propio [Booker T.] Washington consideraba la segregación no principalmente como un obstáculo para sus objetivos, sino como una oportunidad. La competencia directa con los blancos, quizá especialmente en el ámbito de la educación, era prematura. Separados de ese ámbito debilitador, los niños negros podrían prosperar. Y, de hecho, hay pruebas de que en muchos casos en todo el Sur lo hicieron. Una de las personas que vio con buenos ojos los logros de Washington fue Zora Neale Hurston, a quien muchos consideran una de las dos o tres escritoras negras más destacadas del siglo XX.
Esto no significa que aprobaran que el Estado obligara a las razas a separarse, sino que no veían ninguna razón para que el Estado obligara a las razas a integrarse. La carta de la Srta. Hurston en la que criticaba el caso Brown contra el Consejo de Educación se publicó bajo el título «Court Order Can’t Make Races Mix» («La orden judicial no puede obligar a las razas a mezclarse»). Según ella, obligar a los niños negros y blancos a estar juntos no era un medio necesario para proporcionar a los niños una educación «igualitaria». Además, el uso de la fuerza viola la libertad de asociación, y obligar a la gente a estar junta no es nada que celebrar. Ella añadió,
Todo el asunto gira en torno a la autoestima de mi pueblo. ¿Qué satisfacción puede darme una orden judicial para que se asocie conmigo alguien que no desea tenerme cerca?... Por esta razón, considero que la sentencia de la Corte Suprema de los EEUU es un insulto más que un honor para mi raza. Desde los días de la nunca suficientemente deplorada Reconstrucción, ha estado vigente la creencia de que no hay mayor deleite para los negros que la asociación física con los blancos.
¿Por qué la Corte Suprema considera que el principio de «igualdad de trato» exige que el Estado obligue a las razas a mezclarse? ¿Exige la «igualdad» que todos los diferentes grupos de la sociedad ocupen el mismo espacio al mismo tiempo? Muchas personas que apoyan el caso Brown contra el Consejo de Educación y las políticas contemporáneas de DEI ven la integración racial como un principio básico de «equidad moral». La equidad, expresada en el lenguaje de la igualdad, parece exigir la construcción de un mundo en el que todas las personas sean, de hecho, iguales.
Quienes se oponen a la DEI suelen insistir en que esta línea de razonamiento puede contrarrestarse distinguiendo entre «igualdad» (igualdad de trato) y «equidad» (igualdad de resultados). Sin embargo, aunque se trata de una distinción analítica importante, no aborda las preocupaciones de quienes consideran la integración racial como un principio moral que debe hacer cumplir el Estado. Tampoco resuelve el problema creado por la Decimocuarta Enmienda y las leyes de derechos civiles. Los casos de discriminación se basan en la comparación, y debe haber algo que comparar para demostrar la discriminación. La comparación —y no sólo el trato en sí— es la razón de ser de las demandas por discriminación.
La razón por la que Booker T. Washington y Zora Neale Hurston ven la educación de los negros como lo hacen es que estaban realmente preocupados por la educación de los niños negros, y no simplemente por comparar a los niños negros y blancos con vistas a medir las diferencias de rendimiento y a integrar las razas. Dentro del marco jurídico, los casos de discriminación no se ocupan de cómo se ha tratado a nadie, sino que se ocupan por completo de comparar la experiencia de los distintos grupos y pagar una compensación por las «lagunas» que puedan encontrarse. El principio de igualdad de protección se basa, por tanto, en la comparación; en la práctica, la justicia como igualdad expresa la creencia de que el trato justo sólo puede lograrse «igualando» los logros del grupo.
En el ejemplo de Brown vs. el Consejo de Educación, está claro que la preocupación nunca fue cómo eran tratados los niños negros por sus propias escuelas o por el Estado —la queja era totalmente sobre la segregación racial. La Corte Suprema sostuvo que «aunque las instalaciones físicas y otros factores ‘tangibles’ de las escuelas de blancos y negros sean iguales», la segregación racial y la provisión de escuelas separadas violaban la cláusula de igualdad de protección. La corte sostuvo que la cuestión clave no es si las instalaciones segregadas son iguales, sino si el efecto es crear efectos sociales iguales. Así, el efecto, o el resultado, fue considerado por la Corte Suprema como parte de la prueba de igualdad: «Debemos fijarnos, en cambio, en el efecto de la propia segregación en la educación pública» (énfasis añadido).
Basándose en casos anteriores relacionados con facultades de leyes segregadas, la Corte hizo hincapié en «aquellas cualidades que son incapaces de medirse objetivamente, pero que hacen grande a una facultad de Leyes». El razonamiento fue que no podemos determinar si las oportunidades son iguales simplemente por referencia a circunstancias materiales y factores «tangibles» o «mensurables». La corte se centró también en «consideraciones intangibles» como la «capacidad de un estudiante para estudiar, para participar en debates e intercambiar opiniones con otros estudiantes y, en general, para aprender su profesión». En otras palabras, la igualdad implica estar incluido en las mismas oportunidades educativas que otros estudiantes, reunirse con las mismas personas y disfrutar de la misma oportunidad de interactuar con ellas. Por lo tanto, una oportunidad distinta que sea tangible y materialmente igual pero que no incluya a las mismas personas en el mismo lugar no se considera una «igualdad de oportunidades». La igualdad de oportunidades no se refiere únicamente a la línea de salida, como muchos suponen. Se refiere a toda la experiencia del grupo que presenta la demanda. Es dentro de este cuerpo de jurisprudencia donde las nociones de «diversidad» e «inclusividad» han establecido sus raíces.
Para quienes consideran que la segregación racial es moralmente repugnante, la cuestión que les preocupa no es si las personas son iguales, sino si están separadas. Su objeción a la separación racial no se limita a las leyes de segregación, sino que abarca también la no participación de los negros en las actividades dominadas por los blancos (nótese que su creencia en las doctrinas de la «supremacía blanca» les impide preocuparse por la exclusión de los blancos de las actividades designadas para los negros). Su noción de igualdad no distingue el trato del resultado y, por tanto, sus esquemas no pueden desmontarse invitándoles a considerar esa distinción analítica. Como puede verse en el litigio de la DEI, la abolición de la segregación formal no fue más que el primer paso de su proyecto de ingeniería social. Ahora quieren más intervenciones para garantizar que la mezcla de razas se fomente activamente en todos los aspectos de la vida escolar y esté financiada por el gobierno federal. La noción de «igualdad» no es más que el vehículo institucional más conveniente para alcanzar sus objetivos de ingeniería social.
De ese modo, el concepto de «igualdad» se ha transformado en un vehículo general para las intervenciones estatales destinadas a hacer efectiva la ingeniería social. Una vez embarcados en este camino, parece deducirse que los estudiantes que no pueden participar fácilmente en tales oportunidades deben recibir ayuda adicional para permitir y apoyar su participación. Entonces no hay más que un paso corto para decir que la parte desfavorecida debe ser favorecida o preferida, para ponerla al mismo nivel que la parte que es «privilegiada». La igualdad de oportunidades pronto se convierte en más oportunidades. Esto es precisamente lo que afirman los defensores de la DEI: su argumento es que sólo fomentando la diversidad, e intentando incluir a los marginados, podemos promover la «verdadera igualdad».
El caso Brown v. el Consejo de Educación ilustra cómo la cláusula de protección de la igualdad de la Decimocuarta Enmienda ha sido transformada por la Corte Suprema en una herramienta de ingeniería social. Cumple esta función creando derechos especiales para grupos especiales en función de su identidad y coaccionando a las personas
a contratar o asociarse con otros en contra de su voluntad. La noción de «diversidad» se adapta perfectamente a este tipo de ingeniería social, como queda claro en otras decisiones de la Corte Suprema. En el caso Grutter contra Bollinger, de 2003, la Corte Suprema sostuvo que era legal que las universidades discriminaran por motivos de raza en su proceso de admisión (aunque sólo temporalmente) para lograr los supuestos «beneficios educativos de la diversidad.» El caso Bollinger fue anulado recientemente por el caso Students for Fair Admissions, que prohíbe la discriminación positiva en las admisiones universitarias, pero el concepto de «diversidad» establecido en una amplia jurisprudencia sigue siendo influyente. Bollinger pretendía mantener el caso Bakke de 1978, un «precedente vinculante que establecía la diversidad como un interés estatal imperioso». En Bakke, el juez Powell subrayó que el «’futuro de la nación depende de líderes formados mediante una amplia exposición’ a las ideas y costumbres de estudiantes tan diversos como esta Nación». En Bakke, el juez Powell había subrayado que por diversidad no entendía simplemente cuotas raciales. Según el principio Bollinger, la diversidad se consideraba un objetivo legítimo aunque las cuotas y los objetivos siguieran siendo ilegales. Pero, en realidad, los sistemas de cuotas no oficiales son difíciles de controlar si se presentan como «promoción de la diversidad», siempre que la justificación que se dé sea que la raza o la etnia «no es más que un elemento aislado, aunque importante», en lugar de ser el único criterio de calificación.
La ingeniería social —mediante conceptos de «igualdad» o «diversidad»— es incompatible con la libertad. La premisa igualitaria —que fue utilizada por los republicanos radicales para justificar la aprobación de la Decimocuarta Enmienda y hacer caso omiso de las objeciones de los Estados del Sur que se oponían a ella— debe ser rechazada. El igualitarismo supone una amenaza insuperable para la libertad individual. Como señaló Murray Rothbard, «el individualista no es un igualitarista». El individualista no evalúa su propia vida totalmente por comparación con los demás, ni pide al Estado que «iguale» su experiencia vital con la de los demás.
