En su artículo «¿Está la Constitución irremediablemente rota?», David Gordon llama la atención sobre un fenómeno que a menudo se pasa por alto, a saber, el gran regocijo de algunos juristas constitucionalistas por el hecho de que «para establecer la nueva Constitución, Lincoln derrocó la primera... sustituyó la antigua Constitución inmoral por una nueva basada en la igualdad». Esta es, sin duda, una de las razones por las que algunos admiradores de Lincoln siguen celebrando la quema del Sur por parte del Ejército de la Unión: la devastación y la destrucción del Sur simbolizan para ellos el nuevo mundo feliz de igualdad y justicia social forjado por un ejército justo a través del fuego y el acero.
La mayoría de la gente, si entendiera lo que realmente se celebra aquí, se sentiría desconcertada. Aunque Abraham Lincoln y los generales de la Unión Ulysses Grant y William Sherman son generalmente admirados por salvar la Unión por aquellos que no consideran necesario el consentimiento de los estados, es posible que no piensen necesariamente que la guerra fuera loable en sí misma o digna de celebración; simplemente consideran que la guerra era necesaria para que Lincoln avanzara en su causa justa. Considerarían la afirmación de que Lincoln rechazó las restricciones establecidas por la Constitución como una especie de crítica, como mínimo: aunque podemos debatir y debatimos cuestiones de interpretación constitucional, ¿no aceptamos todos la premisa de que un presidente no debe derrocar la Constitución? ¿No debería cualquier presidente al menos intentar aparentar que defiende la Constitución, incluso cuando la pisotea descaradamente? Aunque sea un hipócrita descarado que cree que siempre se aplican dobles raseros a su conducta, al menos debería aparentar que cree que sus acciones son constitucionales y no debería ceder en ningún caso a las quejas de que está subvirtiendo la ley.
Pero, sorprendentemente, algunos constitucionalistas lincolnistas no ven las cosas así. Creen que subvertir deliberadamente la Constitución es en realidad muy bueno si se hace con buenas intenciones, es decir, con intenciones que los progresistas aprueban. Según ellos, la nueva Constitución creada por la guerra de Lincoln es más igualitaria y justa que la antigua, redactada por los propietarios de esclavos. Creen que el derrocamiento de la antigua Constitución debería ser bienvenido por todos los que defienden «la idea de América» —siendo esa «idea», por supuesto, el progresismo. Este deseo de destruir la Constitución tampoco es nuevo. En el siglo XIX, el abolicionista William Lloyd Garrison describió la Constitución como un «acuerdo con el infierno»:
Garrison sacó entonces una copia de la Ley de Esclavos Fugitivos de 1850 y le prendió fuego. Entre gritos de «Amén», el odiado documento se redujo a cenizas... Al igual que Martín Lutero había quemado copias del derecho canónico y la bula papal que lo excomulgaba de la Iglesia católica por herejía, Garrison entregó cada uno de ellos a las llamas. Sosteniendo una copia de la Constitución de los EEUU, la tildó de «la fuente y el origen de todas las demás atrocidades: un pacto con la muerte y un acuerdo con el infierno». Mientras el documento fundacional de la nación se reducía a cenizas, gritó: «¡Que perezcan todos los compromisos con la tiranía!».
La abolición de la esclavitud en 1865 no hizo más que avivar las llamas de esta fiebre revolucionaria. El nuevo grito de guerra era que había que tomar medidas para garantizar que la esclavitud «con otro nombre» nunca volviera, y se impusieron en consecuencia las enmiendas de la Reconstrucción. Tennessee, que fue el único estado del sur que ratificó «voluntariamente» la Decimocuarta Enmienda, solo lo hizo tras amenazas de uso de la fuerza.
En Tennessee, los opositores a la enmienda se ausentaron de la Cámara para impedir el quórum. Esto no detuvo a los partidarios de la enmienda, que detuvieron por la fuerza a dos miembros ausentes y los retuvieron en una sala del comité. La Cámara ignoró una orden judicial para liberar a los dos y desestimó la decisión del presidente, que dictaminó que no había quórum.
Para muchas personas, esto podría parecer, como mínimo, ligeramente embarazoso, pero comprensible en el tumultuoso período posterior a la guerra. Existe un proceso para enmendar la Constitución, y el uso de la fuerza no forma parte de ese proceso, por lo que, como mínimo, estas irregularidades deberían ser condenadas. Pero para los progresistas, derrocar la antigua Constitución por cualquier medio necesario es loable, ¡porque la Decimocuarta Enmienda trajo igualdad y justicia! ¡Que se haga justicia por cualquier medio necesario! En su prólogo a Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment, de Raoul Berger, Forrest McDonald observa que las cortes activistas respaldaron con entusiasmo las enmiendas de la Reconstrucción sin ningún reparo. Explica que «los defensores del activismo judicial comenzaron a afirmar que ni las palabras de la Constitución ni las intenciones de sus redactores eran ya relevantes». Después de todo, los redactores eran «racistas», por lo que a nadie debería importarle cuáles eran sus intenciones originales.
Después de 1865, la enmienda progresista de la Constitución continuó inexorablemente bajo el régimen de los derechos civiles. Cuando Christopher Caldwell escribió su crítica de la Ley de Derechos Civiles que usurpaba la Constitución, un crítico resumió el análisis de Caldwell bajo el título «La ley que devoró la Constitución». Ahora bien, muchos lectores supondrían que «la ley que devoró la Constitución» es un título provocativo que denota un desarrollo indeseable, y que el objetivo del análisis de Caldwell seguramente habría sido advertirnos de que la Constitución estaba amenazada. Incluso aquellos comprometidos con «la idea» de los derechos civiles, que quizá nunca se convenzan de que los derechos civiles supongan una amenaza para la Constitución —los jueces solo tienen que ser un poco más cuidadosos para evitar subvertir la Constitución, ¿no?—, podrían apreciar el intento de Caldwell de advertirnos de una amenaza potencial a la que quizá debamos estar atentos. Pero, sorprendentemente, algunos profesores de Derecho no lo ven como una amenaza, sino como un motivo de celebración: si Caldwell tiene razón en que la ley de derechos civiles es ahora la Constitución de facto y ha desplazado a la Constitución racista de jure, no lo tomarían como una advertencia, sino como un resultado maravilloso que merece ser celebrado.
Los progresistas están a favor de la centralización de la autoridad constitucional en las cortes federales y, por lo tanto, tal y como ellos lo ven, si las cortes realmente distorsionaron deliberadamente la historia constitucional para lograr ese objetivo, que así sea. Al fin y al cabo, los jueces están distorsionando la Constitución por una buena causa: en aras de la igualdad, la equidad y la justicia. Raoul Berger, al escribir sobre el papel de la Decimocuarta Enmienda como plataforma para la «revisión continua de la Constitución bajo el pretexto de la interpretación», señala cómo la progresista Corte Suprema de Warren fue aclamada como «guardiana de la conciencia nacional». Por lo tanto, cuando conservadores como Thomas Sowell advirtieron sobre «la silenciosa derogación de la Revolución americana», los progresistas no lo vieron como motivo de alarma, sino como una prueba de que estaban ganando. Según ellos, hay que elogiar a las cortes activistas por sustituir deliberadamente la Revolución Americana por una revolución social racialmente ilustrada. Lejos de negar que han subvertido la Constitución, están sumamente orgullosos de haberlo hecho. Se han convencido a sí mismos de que la nueva Constitución de facto refleja mejor los «valores americanos».
La cuestión aquí no es simplemente que existan diferentes escuelas de interpretación estatutaria, en referencia a las cuales algunos constitucionalistas defienden un enfoque «finalista» o «árbol vivo» que trata de dar sentido a lo que consideran los objetivos y valores subyacentes de la Constitución. La mayoría de los progresistas que defienden la interpretación teleológica no afirman que la antigua Constitución de jure deba ser destruida por completo y sustituida por una nueva Constitución de facto moralmente superior —la mayoría intentaría al menos ofrecer algún tipo de argumento para defender que sus inventos son una cuestión de reinterpretación y redefinición de las palabras realmente escritas en la Constitución original.
Los progresistas que se jactan de desplazar por completo la Constitución plantean un argumento muy diferente. No afirman estar llevando a cabo una reinterpretación creativa, sino que están aboliendo por completo la Constitución de jure para sustituirla por un pacto más digno, arraigado en su revolución de los derechos civiles.
