En Enrique VI, de Shakespeare, un rebelde con el alarmante nombre de Dick el Carnicero dice: «Lo primero que haremos será matar a todos los abogados». Pero, un momento, —¿no necesitamos abogados para salvaguardar el estado de derecho y defender la justicia? En sus ensayos sobre la justicia, el filósofo Chaim Perelman se propuso «analizar científicamente el concepto de justicia». Su objetivo era «distinguir la variedad de sus significados y usos», revelando la ambigüedad y la confusión conceptual que impregna la búsqueda de la justicia. Observó que, a pesar de la creencia en la justicia bajo la ley, los abogados tradicionalmente veían la justicia simplemente como «conformidad con la ley». En su opinión, «no violar la ley es la forma aceptada de implementar la justicia».
Pero, ¿y si la ley en sí misma es injusta? Los filósofos preocupados por la justicia dudaban, por tanto, de la capacidad de los abogados para responder a preguntas abstractas «más elevadas». Perelman observa que, aunque ambas partes de un litigio pueden desear sinceramente que se haga justicia, a menudo «los bandos opuestos simplemente no tienen la misma concepción de la justicia». Explica:
...es un hecho innegable que la justicia tiene muchas facetas, dependiendo de las tesis de las partes en conflicto. Durante miles de años, en conflictos públicos y privados, en guerras y revoluciones, en juicios y enfrentamientos de intereses, los antagonistas han declarado y tratado de demostrar que la justicia estaba de su lado. Por lo tanto, el concepto parece inextricablemente confuso.
El argumento de Perelman es muy acertado. Por esa misma razón, las cortes de derecho consuetudinario evitaban referirse a nociones amorfas de «justicia» a la hora de resolver disputas. La ley se encontraba en la legislación o estudiando casos anteriores, no filosofando sobre lo que podía parecer «justo» a un observador. Para los juristas de la tradición liberal clásica, basta con que las normas jurídicas sean claras y predecibles para que las personas puedan organizar sus vidas en consecuencia. En caso de que surjan disputas, la función del juez es aplicar correctamente las normas para garantizar el resultado adecuado entre las partes de la disputa específica.
Para los liberales clásicos que siguen la teoría del Estado de ley de Friedrich von Hayek, la mera legalidad no es suficiente. La justicia bajo el Estado de derecho requiere la maximización de la libertad o la minimización de la coacción. Por lo tanto, Hayek se oponía a las normas arbitrarias y caprichosas porque son incompatibles con la libertad individual. Pero, incluso en este sentido, en el que se reconoce que la ley debe estar sujeta a un principio «superior» de salvaguarda de la libertad individual, la justicia sigue siendo poco más que un sinónimo o un sinónimo del estado de derecho. Simplemente significa que los casos similares se tratan de la misma manera y se rigen por las mismas normas claras y predecibles.
Perelman se refiere a esta noción de justicia como «el modelo jurídico». El modelo jurídico no intenta formular principios teóricos o filosóficos de justicia. Por lo tanto, Perelman observa que los filósofos consideraban que el modelo jurídico era inadecuado para conceptualizar el significado de la justicia: «los filósofos, al menos los racionalistas, tradicionalmente no dudaban en expresar su desprecio por la ley, sus técnicas y sus profesionales». Históricamente, los jueces de derecho consuetudinario no consideraban apropiado expresar sus opiniones personales sobre si las normas jurídicas eran «justas» o no. El objetivo de este modelo jurídico era simplemente determinar las normas jurídicas pertinentes y aplicarlas correctamente. El modelo jurídico se toma en serio la distinción que establece Hayek entre «lo que es realmente ley válida y lo que debería ser ley». Por lo tanto, los jueces pretenden resolver los litigios de acuerdo con la ley, sin embarcarse en un viaje judicial para imaginar lo que «debería ser» la ley. En ese modelo, siempre que las normas sean claras y estén bien fundadas, habría muy poca necesidad de leyes y aún menos de abogados. Perelman explica:
...en todas las ciudades utópicas, que se supone que son racionales, no hay lugar para los profesionales del derecho, incluso cuando estas ciudades son creaciones de juristas... En los países utópicos solo hay unas pocas leyes; sencillas y claras, son inmediatamente accesibles para todos y no necesitan ser interpretadas para ser comprendidas: «A partir de ahora, no habrá abogados. Lejos de considerarlos instrumentos de la justicia, los utópicos veían a los abogados profesionales como hombres empeñados en tergiversar el significado de la ley y vivir de la argucia».
En las últimas décadas, las distinciones analíticas entre el modelo jurídico del «Estado de ley» y las teorías políticas de la justicia se han difuminado. El plan de estudios de las facultades de derecho se dedica a enseñar lo que la ley «debería ser». El impulso para difuminar las distinciones entre el derecho positivo y el derecho normativo proviene en gran medida de aquellos que, —temerosos de los legisladores deshonestos— consideran que la función principal de los jueces es decidir qué normas jurídicas son «justas».
El juez activista, con la «justicia» como guía, se asegurará de que se haga justicia y no permitirá que la ley se interponga en su camino. ¡Fiat justitia, pereat mundus! claman los defensores de la justicia. Quienes favorecen una noción de justicia entendida políticamente no se molestan en distinguir entre lo positivo y lo normativo, lo jurídico y lo político. Con frecuencia utilizan la frase «eso es ilegal» para significar que, en su opinión, «eso no debería ser ley», ya que conduciría a resultados injustos.
Como sostiene Perelman, ese cambio entre «es» y «debería ser» no es necesariamente irracional en los casos en que el «debería ser» refleja las convenciones sociales. En tales casos, «es como debe ser» porque el «debería ser» refleja «un comportamiento que es habitual o [refleja] una situación que es tradicional». El «es» y el «debería ser» no están en conflicto. Un ejemplo sería decir que las mujeres «deberían» tener espacios privados designados —una convención que precede en mucho a la ley. Las cosas son bastante diferentes cuando el «debería ser» es revolucionario, cuando el «debería ser» busca romper con las convenciones establecidas. En este caso, el argumento sería que los hombres que se identifican como mujeres «deberían» poder entrar en los baños de mujeres. No es de extrañar que los defensores de ambas proposiciones «debería» afirmen que su posición «es» la ley. Ambos interpretan la ley que prohíbe la discriminación sexual de acuerdo con lo que creen que la ley «debería» decir. De ahí las guerras de los baños, que se han vuelto tan tensas y, en algunos casos, incluso violentas, que Dick el Carnicero, personaje de Shakespeare, bien podría haber visto esto como una situación en la que los abogados de ambas partes, —lejos de salvaguardar la justicia, solo obstaculizan la libertad.
Como ilustra ese ejemplo, la noción de «justicia» a menudo expresa una opinión política o ideológica revolucionaria sobre la reforma social. La ley contra la discriminación sexual que ahora sirve de plataforma para las guerras de género entre las «feministas basadas en el sexo» y las «feministas inclusivas de género» comenzó con el objetivo de lograr «justicia» para las mujeres. Las feministas argumentaban que es «injusto» que los hombres y las mujeres tengan experiencias de vida diferentes. La «justicia» exige que hombres y mujeres tengan las mismas oportunidades para forjarse una carrera y la misma remuneración por sus esfuerzos. Ahora tenemos leyes que prohíben la discriminación por motivos de sexo y, —como era de esperar—, el significado de estas leyes refleja las diferentes opiniones sobre lo que «debería ser» la ley. Cada facción en conflicto está decidida a que se haga «justicia». ¿Es esto «justicia» o se trata simplemente de un caso en el que se da fuerza legal a las opiniones de los ingenieros sociales, alimentadas por los «defensores profesionales que pretenden tergiversar el significado de la ley y vivir de la argucia», citados por Perelman? Él plantea la pregunta de la siguiente manera:
¿Son los valores y normas presupuestos en el establecimiento de la justicia expresiones de la razón, o no son más que expresiones de nuestras pasiones y nuestros intereses?
Los lectores sabrán que Murray Rothbard considera la justicia como un concepto moral y ético, derivado de la filosofía del derecho natural. La justicia no tiene que ver con la guerra ideológica, con la lucha por ver qué política ganará en la arena pública, donde el ganador suele ser la facción con más dinero para financiar un sinfín de batallas legales. En cambio, la justicia se basa en la defensa de la propiedad de uno mismo, la propiedad privada y el principio de no agresión. La teoría de la justicia de Rothbard es lo suficientemente simple como para permitirnos hacer frente a los ejércitos de abogados que impulsan las guerras legales:
En resumen, existe otra alternativa para la ley en la sociedad, una alternativa no solo al decreto administrativo o la legislación estatutaria, sino incluso a la ley creada por los jueces. Esa alternativa es la ley libertaria, basada en el criterio de que la violencia solo puede utilizarse contra quienes la inician y, por lo tanto, basada en la inviolabilidad de la persona y la propiedad de cada individuo frente a la «invasión» por la violencia. En la práctica, esto significa tomar el derecho consuetudinario, en gran medida libertario, y corregirlo mediante el uso de la razón humana, antes de consagrarlo como un código o constitución libertaria permanente.
