En las tradiciones jurídicas bien establecidas, es normal que haya desacuerdo sobre los resultados. El desacuerdo sobre los métodos es tolerable. Pero el abandono total del método supone una ruptura más profunda, que transforma el derecho de un sistema de restricciones en un instrumento de voluntad.
La jurisprudencia brasileña contemporánea pone cada vez más de manifiesto esa ruptura. El problema suele plantearse como un conflicto entre teorías jurídicas o como la evolución natural de la interpretación constitucional. Sin embargo, este enfoque identifica erróneamente el fenómeno. Lo que está en juego no es el triunfo de una doctrina sobre otra, sino la silenciosa disolución de las mismas estructuras que en su día limitaban el poder judicial.
Consideremos dos conceptos influyentes que se incorporaron al discurso jurídico brasileño procedentes de tradiciones distintas: la proporcionalidad y la razonabilidad.
En la tradición constitucional alemana, tal y como la articula especialmente Robert Alexy, la proporcionalidad no es una vaga apelación a la equidad. Se trata de un método estructurado, compuesto por pasos secuenciales —la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto—, cada uno de los cuales requiere una justificación independiente. El método es exigente por su propia naturaleza. Disciplina el razonamiento judicial e impone una carga argumentativa que no puede eludirse sin exponer la decisión a la crítica.
Por el contrario, la razonabilidad —arraigada en la jurisprudencia angloamericana— funciona como un criterio más flexible. No impone una secuencia rígida, sino que evalúa si una decisión es aceptable dentro de un contexto determinado. Desde la postura respetuosa del caso Wednesbury (1948) hasta la tradición más amplia del debido proceso, la razonabilidad funciona menos como una prueba estructurada y más como una condición límite, excluyendo lo manifiestamente arbitrario en lugar de prescribir un camino estricto de justificación.
Estos dos conceptos no fueron concebidos para ser intercambiables. Surgen de historias institucionales diferentes, reflejan compromisos epistemológicos distintos y desempeñan funciones diferentes dentro de sus respectivos sistemas. Sin embargo, en Brasil se suelen utilizar de forma conjunta, o incluso como sinónimos.
Las consecuencias de esta fusión no son meramente semánticas. Cuando la proporcionalidad pierde su estructura y la razonabilidad pierde su moderación, ambas dejan de funcionar como límites. Lo que queda es un vocabulario de control que ya no controla. Esta evolución resulta aún más preocupante cuando se sitúa en el contexto más amplio de la teoría jurídica.
Incluso el marco teórico más criticado del siglo XX, el normativismo de Hans Kelsen , buscaba limitar la discreción judicial mediante un sistema jerárquico de normas. La validez fluía de niveles superiores a inferiores, y el juez, si bien no estaba obligado mecánicamente, operaba dentro de un orden estructurado.
De igual modo, Ronald Dworkin —a menudo interpretado como un crítico del positivismo— no abogaba por una libertad interpretativa sin límites. Su concepción del derecho como integridad exigía coherencia con los principios y precedentes, situando al juez dentro de una narrativa en curso, en lugar de fuera de ella.
Estas teorías difieren profundamente en sus supuestos. Sin embargo, comparten una característica común: ambas se oponen a la idea de que la decisión judicial sea un acto de creación sin límites.
Lo mismo ocurre, en un sentido más profundo, con la tradición clásica. Desde las distinciones del derecho romano hasta la síntesis alcanzada por Tomás de Aquino, persistió la intuición de que la ley no se origina en la voluntad del decisor, sino que refleja, aunque imperfectamente, un orden que la precede.
En este contexto, la situación contemporánea no revela una disputa teórica, sino una inversión estructural.
Cada vez más, las resoluciones judiciales parecen preceder a sus propias justificaciones. Conceptos como la proporcionalidad y la razonabilidad se invocan no como métodos que guían el razonamiento, sino como validaciones a posteriori de conclusiones ya alcanzadas. En tal contexto, la distinción entre interpretar la ley y crearla comienza a difuminarse.
Esto no quiere decir que ningún sistema jurídico pueda eliminar la discrecionalidad, ni que los jueces deban reducirse a meros autómatas. Pero cuando la discrecionalidad pierde sus límites internos, cuando el método es sustituido por el vocabulario, el riesgo no es la flexibilidad, sino la arbitrariedad.
La experiencia histórica nos ofrece aleccionadores ejemplos de lo que ocurre cuando la resolución judicial se desvincula del marco normativo. Ha habido momentos en los que los procedimientos judiciales parecían invertir su orden natural, de modo que las conclusiones precedían a los fundamentos y las sentencias se ajustaban a las personas, en lugar de derivarse de la ley.
La advertencia, sin embargo, no se basa en una comparación directa, sino que reside en la propia lógica. Si las doctrinas jurídicas se vuelven intercambiables, si se pueden omitir pasos metodológicos sin consecuencias y si el lenguaje justificativo sirve principalmente para legitimar en lugar de para limitar, entonces el derecho deja de funcionar como un sistema de límites. Se convierte, en cambio, en un medio flexible a través del cual se expresa el poder.
La paradoja es sorprendente. Los conceptos que en un principio se desarrollaron para limitar el poder de las autoridades pueden —una vez separados de sus marcos originales— ser reutilizados para ampliar precisamente ese poder que se pretendía contener. Al perder su estructura, pierden su función. Y lo que queda no es el triunfo de una tradición jurídica sobre otra, sino la erosión de todas ellas.
