El análisis que Murray Rothbard hizo del espectro radioeléctrico y las vías fluviales en su obra Hombre, Economía y el Estado constituyó un intento temprano y notablemente sistemático de reincorporar dos recursos supuestamente «excepcionales» al derecho de propiedad ordinario. En 1962, argumentó que las frecuencias radioeléctricas utilizables eran escasas y, por lo tanto, susceptibles de propiedad, y que las zonas de pesca en los océanos también podían ser apropiadas, delimitadas e intercambiadas. Incluso afirmó que las zonas marítimas pertinentes podían delimitarse mediante latitud y longitud. Rothbard no inventó estas ideas de la nada; en las notas a pie de página del texto citó a Ronald Coase sobre el espectro y a Jerome Milliman sobre el agua, lo que demuestra que era consciente de que se adentraba en un debate real, aunque aún incipiente. Lo que distinguía a Rothbard no era simplemente su predilección por los mercados, sino su insistencia en plantear la pregunta fundamental: ¿quién tiene la titularidad?
Esa pregunta era importante porque el marco legal americano para la radio se había diseñado para evitar responderla en términos de propiedad. La Ley de Radio de 1927 puso el control de las transmisiones de radio interestatales y extranjeras bajo autoridad federal, exigió a los solicitantes renunciar a cualquier reclamación de derechos contra los Estados Unidos y declaró que las licencias no creaban ningún derecho más allá de sus propios términos limitados. También vinculó la concesión de licencias al vago criterio de «interés público, conveniencia o necesidad». La Ley de Comunicaciones de 1934 creó la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) y centralizó ese marco administrativo en lugar de abandonarlo. La propuesta de Rothbard, en este contexto, representaba un rechazo a la propia estructura de la radiodifusión basada en el control y la concesión de licencias.
En cuanto al espectro radioeléctrico, la afirmación de Rothbard era simple y radical: el aire respirable común es demasiado abundante para ser propiedad privada, pero el espectro electromagnético utilizado para la radiodifusión es escaso, por lo que debería ser apropiado por los primeros usuarios «igual que» la tierra o el ganado. Escribió que el primer usuario de una frecuencia sería propietario de ella para su área de onda correspondiente, y que un radiodifusor posterior que transmitiera en esa misma longitud de onda sería culpable de invasión, del mismo modo que un intruso invade una propiedad. En el mismo pasaje citó el artículo de Coase de 1959, en el que argumentaba que la propiedad federal de las ondas de radio se había justificado menos por un verdadero «caos» que por la supresión de las incipientes reclamaciones de derecho consuetudinario. La gran jugada de Rothbard fue convertir lo que Coase planteó principalmente como un problema de asignación en un problema más profundo de justicia, titularidad e intrusión.
Esto ayuda a explicar tanto la afinidad como la distancia de Rothbard con los primeros críticos del mercado en la regulación del espectro radioeléctrico. Leo Herzel propuso subastar el espectro en 1951, y la historia posterior de Thomas Hazlett identifica a Herzel y Coase como los principales defensores iniciales de la asignación de mercado. El Congreso no otorgó a la FCC la autoridad para utilizar la licitación competitiva hasta 1993, y las primeras subastas de la FCC comenzaron en 1994. Sin embargo, para Rothbard, las subastas no eran el meollo de la cuestión. Como BK Marcus subrayó más tarde en uno de los Ensayos de Economía Política del Instituto Mises, la pregunta de Rothbard no era simplemente si los mercados podían fijar precios para las licencias de manera más eficiente, sino si el Estado tenía algún derecho a interponerse entre los usuarios que se dedicaban a la adquisición de derechos de uso y la plena titularidad de la propiedad. Esta es una pregunta más radical de la que la política moderna del espectro radioeléctrico suele permitirse plantear.
Su tratamiento de las vías fluviales y la pesca fue igualmente audaz. Rothbard admitió que la alta mar, considerada simplemente como rutas marítimas, podría ser demasiado abundante para ser apropiada. Pero insistió en que los derechos de pesca eran diferentes porque los peces son escasos en relación con las necesidades humanas. Por lo tanto, las áreas de agua pertinentes, junto con la pesca que contienen, son apropiables. Afirmó que dichas áreas podrían ser de propiedad privada de los primeros usuarios y estar delimitadas por latitud y longitud, y para las aguas corrientes, favoreció explícitamente el principio de apropiación sobre el ribarismo, la doctrina según la cual los derechos de uso de las aguas corrientes están vinculados a la propiedad de las tierras adyacentes en lugar de ser creados por el primer uso productivo. Aquí también citó las críticas de Milliman al derecho de aguas, lo que indicaba que estaba yendo más allá de la doctrina convencional en lugar de simplemente ignorarla.
Aquello supuso una ruptura radical con el marco jurídico dominante. El derecho americano del agua estaba y sigue estando dividido regionalmente: los estados del este desarrollaron doctrinas ribereñas vinculadas a las tierras colindantes con el agua, mientras que los estados del oeste se basaban más en la apropiación previa, el principio de «primero en el tiempo, primero en el derecho» para el uso beneficioso. Al mismo tiempo, las aguas navegables se sometían comúnmente a una lógica de dominio público, según la cual el estado las administraba para usos públicos como la navegación y la pesca. Rothbard claramente prefería la apropiación al derecho ribereño y, además, fue más allá del derecho de apropiación previa occidental, argumentando que el agua y la pesca marina debían tratarse como propiedad ordinaria enajenable, en lugar de como recursos semipúblicos gestionados a discreción oficial.
En retrospectiva, Rothbard también parece haber tenido una visión profética en lo que respecta a la pesca. El clásico artículo de H. Scott Gordon de 1954 analizaba la sobrepesca como consecuencia de la organización económica de una pesquería de propiedad común, y posteriormente los sistemas basados en derechos se extendieron a nivel internacional. La FAO señala que las cuotas individuales transferibles surgieron en Islandia y Nueva Zelanda en las décadas de 1960 y 1970, mientras que la NOAA señala que varios países comenzaron a desarrollar sistemas de reparto de capturas en la década de 1970. Rothbard anticipó la dirección general de ese cambio: la escasez de recursos marinos exige derechos de exclusión en lugar de libre acceso. Pero fue más intransigente que la mayoría de los reformadores posteriores, que a menudo se conformaron con cuotas, licencias y una gobernanza híbrida en lugar de una propiedad privada de los caladeros totalmente territorializada.
El punto en el que los estudios posteriores se alejan más claramente de Rothbard no es el hecho de negar la escasez, sino el de complicar el abanico de opciones institucionales. Como es bien sabido, Elinor Ostrom subrayó que la propiedad común no es lo mismo que el libre acceso, una distinción que a menudo se difumina en los debates políticos. Esa idea es importante. No todos los dilemas relacionados con los recursos deben resolverse mediante una propiedad atomizada y plena. Aun así, el logro de Rothbard sigue siendo sustancial. Él volvió a centrar la atención en los límites, la exclusión, la transferibilidad y la responsabilidad por interferencia. Rechazó el vago hábito estatista de declarar que un recurso es «demasiado fluido», «demasiado invisible» o «demasiado importante socialmente» para los derechos de propiedad, y luego entregarlo a los burócratas. En este punto tenía razón al mostrarse receloso: el «interés público» ha significado con demasiada frecuencia solo discrecionalidad administrativa sin propiedad, rendición de cuentas ni límites claros.
Por lo tanto, Rothbard debe ser recordado como pionero, radical y sintetizador. Pionero, porque el espectro y las vías navegables seguían considerándose en gran medida cuestiones de derecho público. Radical, porque aplicó la lógica de la ocupación a recursos que la mayoría de los abogados consideraban excepcionales. Sintetizador, porque fusionó las críticas emergentes de Coase y Milliman con una teoría lockeana-austriaca más rigurosa sobre el primer uso, la enajenabilidad y la usurpación. No se limitó a preguntar si los mercados podían superar a los reguladores. Se preguntó por qué los reguladores debían tener el control del ámbito en primer lugar. Esa pregunta sigue siendo tan incómoda para el Estado administrativo ahora como lo era en 1962.
