La mayoría de los americanos no saben que su estado tiene una Constitución. No pueden nombrar ni un solo derecho que proteja. Si se les pregunta de dónde provienen sus derechos, o bien se acogen a la quinta enmienda o bien señalan la Carta de Derechos federal. Lo que no saben es que primero las colonias y luego los estados tuvieron declaraciones de derechos antes de que existiera el gobierno federal, a menudo más amplias que cualquier cosa que garantizara el documento federal.
Virginia promulgó su Declaración de Derechos hace casi 250 años, el 12 de junio de 1776, antes de la Declaración de Independencia. George Mason la redactó. Thomas Jefferson copió pasajes enteros al escribir la Declaración. Virginia no esperó a que un gobierno nacional le dijera qué derechos tenían sus ciudadanos. Otros estados siguieron su ejemplo. Massachusetts, Pensilvania y el resto redactaron constituciones y enumeraron protecciones durante la guerra que eran leyes vinculantes, aplicables en las cortes estatales, declaraciones soberanas de repúblicas independientes.
Cuando las trece colonias se separaron de Gran Bretaña, se convirtieron en trece repúblicas soberanas. La Carta de Derechos federal —ratificada quince años después de la declaración de Virginia—, no fue la fuente de la libertad americana, sino una salvaguarda contra una amenaza específica: la extralimitación federal. Los derechos que protegía ya existían en las constituciones estatales. La Carta de Derechos federal era una correa para el poder federal, nada más.
Para comprender por qué la incorporación distorsiona la Constitución, hay que tener en cuenta quiénes dieron forma al debate constitucional. Los libros de texto de historia califican a Alexander Hamilton y Gouverneur Morris como «federalistas» y a sus oponentes como «antifederalistas». Sin embargo, Hamilton y Morris eran centralistas. El verdadero federalismo es ascendente: la soberanía permanece en las familias, las ciudades, los estados y los organismos locales, que delegan poderes limitados hacia arriba.
El mayor temor de estos verdaderos federalistas era la Corte Suprema. Si el gobierno federal pudiera determinar sus propios límites, no habría límites en absoluto. La Corte —nombrada por el presidente y confirmado por el Senado, ambos pertenecientes al mismo aparato federal—, interpretaría inevitablemente su propio poder de forma expansiva. Como escribió John Allen Smith, y como cita Murray Rothbard en Anatomía del Estado, los fundadores asumieron que «no se podía permitir que el nuevo gobierno determinara los límites de su propia autoridad, ya que esto lo convertiría a él, y no a la Constitución, en supremo». Esa suposición se ha violado tan profundamente que la mayoría de los americanos no reconocen que se haya hecho.
En 1833, el presidente de la Corte Suprema John Marshall dictaminó en el caso Barron v. Baltimore que la Carta de Derechos solo se aplicaba al gobierno federal. Barron demandó a Baltimore, alegando que su muelle había sido destruido sin compensación alguna, lo que violaba la Quinta Enmienda. Marshall desestimó el caso. La Carta de Derechos «tenía como único objetivo limitar el ejercicio del poder por parte del gobierno de los Estados Unidos» y «no era aplicable a la legislación de los estados». La corte federal no tenía jurisdicción. Cabe destacar que esta sentencia fue una anomalía para Marshall, que dedicó su carrera a ampliar el poder federal.
Luego llegó la Decimocuarta Enmienda en 1868 y, con ella —gracias a las cortes del siglo XX— la doctrina de la incorporación. La enmienda contiene una cláusula de privilegios o inmunidades que la Corta ha utilizado esporádicamente, reconociendo derechos como la propiedad, los viajes interestatales y el acceso a las aguas navegables, pero nunca como base textual para aplicar la Carta de Derechos a los estados. Esta fue una función que se le quitó en los casos Slaughter-House (1873), dejando su alcance real sin definir, lo cual tiene sentido porque el lenguaje en sí mismo es ambiguo y no hay precedentes claros. En cambio, la cláusula del debido proceso de la enmienda se convirtió en la justificación de la Corte para aplicar la Carta de Derechos a los estados. Esto es la incorporación. Pero la incorporación se enfrenta a un problema fundamental que la Corte nunca ha abordado: el artículo III no concede a las cortes federales jurisdicción para conocer de estos casos.
El artículo III enumera con precisión los casos que pueden decidir las cortes federales: disputas que surjan en virtud de la ley federal, casos entre ciudadanos de diferentes estados, controversias en las que los Estados Unidos sea parte, disputas entre estados, etc. No aparecen los casos entre un ciudadano y su propio estado. Esa omisión fue intencionada. La denuncia de un ciudadano contra su propio estado correspondía a las cortes estatales, en virtud de la ley estatal.
La Undécima Enmienda —ratificada en 1795—, confirmó esta estructura. Los estados conservan la inmunidad soberana frente a las demandas. Las cortes federales no pueden llevar a un estado a las cortes sin su consentimiento. Esto era fundamental, ya que los estados son entidades soberanas que no podían estar sujetas a la autoridad judicial federal en asuntos internos.
La incorporación anula esto. Cuando un ciudadano demanda a su propio estado por violar las disposiciones incorporadas de la Carta de Derechos, ¿qué concesión de jurisdicción del artículo III se aplica? Ninguna. La Decimocuarta Enmienda no menciona las cortes, la jurisdicción, no modifica las categorías enumeradas en el artículo III y no deroga la Undécima Enmienda.
La Corte en los siglos XX y XXI trata la 14.ª Enmienda como si reescribiera silenciosamente toda la arquitectura jurisdiccional del poder judicial federal. La ironía del caso Barron v. Baltimore es que Marshall dictaminó que la Carta de Derechos no se aplicaba a los estados, pero asumió la jurisdicción para llegar a esa conclusión. No se discuten las categorías del artículo III. No se analizó la inmunidad soberana. Marshall decidió sobre el fondo del asunto sin establecer la autoridad para conocer del caso, cometiendo el error jurisdiccional que la incorporación institucionalizaría más tarde. Incluso en la era posterior a la 14.ª Enmienda, la Corte, en el caso Hans v. Louisiana (1890), sostuvo que los ciudadanos no pueden demandar a su propio estado en una corte federal porque el artículo III no concede tal jurisdicción y «la posibilidad de demandar a un estado, sin su consentimiento, era algo desconocido para la ley».
Entonces, ¿cómo resolvió la Corte esta cuestión? La Corte —en Ex parte Young (1908)— permitió demandas contra funcionarios estatales en lugar de contra los estados, una evasiva semántica en la que la reparación sigue siendo contraria a la política estatal. Fitzpatrick v. Bitzer (1976) sostuvo que el Congreso podía despojar a los estados de su inmunidad para hacer cumplir los derechos de la 14.ª Enmienda, tratando la enmienda como si derogara tácitamente la 11.ª. A lo largo de esto, podríamos mencionar otros ejemplos en los que la lógica es igualmente débil.
El Congreso —probablemente al ver la laguna jurisdiccional—, aprobó la Sección 1983 en 1871, creando la autoridad legal para que las cortes federales conocieran de las demandas contra los funcionarios estatales. Sin embargo, esta solución legislativa simplemente confirma que el artículo III nunca contempló tal jurisdicción, lo que requiere contorsiones legales y judiciales para lograr lo que de otro modo sería constitucionalmente imposible. Muchos defensores de la incorporación señalan la Sección Cinco de la 14.ª Enmienda, pero incluso si el Congreso tiene poder en virtud de la Sección 5 para hacer valer derechos o recursos, eso no otorga automáticamente jurisdicción a las cortes federales. El Artículo III define qué casos pueden conocer las cortes federales. La Sección 5 otorga poder legislativo, no jurisdicción judicial. El Congreso no puede ampliar las categorías del Artículo III por ley, eso requiere una enmienda constitucional.
La 14.ª Enmienda se vendió como una protección de los derechos frente a la tiranía estatal. Pero otorgar a las cortes federales el poder de anular las constituciones estatales creó un peligro mayor: la concentración del poder en una corte caprichosoa y que no rinde cuentas. Los verdaderos federalistas comprendieron que el poder concentrado, incluso con buenos fines, se convierte en tiránico. La descentralización hizo que los derechos fueran sostenibles. Si un estado protegía la libertad de expresión de forma más sólida que otro, los ciudadanos podían votar con los pies o utilizar las protecciones constitucionales estatales disponibles. La competencia jurisdiccional creó una carrera por ampliar la libertad. La incorporación sustituyó la competencia por la uniformidad.
Además, la Corte nunca ha incorporado todas las enmiendas porque no puede hacerlo. La Quinta exige grandes jurados; la mayoría de los estados no los utilizan. La Tercera prohíbe el alojamiento de soldados, lo que solo es relevante para los ejércitos federales, no para las milicias estatales. La Novena y la Décima son estructuralmente imposibles: ¿cómo se incorpora una enmienda que reserva poderes a los estados y al pueblo utilizando el poder federal para anular a los estados? La Corte incorpora de forma selectiva y descartó la Décima. Pero la Décima es la base estructural del federalismo. Reserva todos los poderes no delegados a los estados y al pueblo. En un sentido real, la incorporación la ha maniatado. El derecho penal, la educación, la regulación de la propiedad, la política de armas y todos los poderes estatales pasan ahora por las cortes federales que revisan los derechos incorporados. Los estados tienen «poderes reservados» solo hasta que un juez federal diga lo contrario. La Decimocuarta se ha convertido en un sombrero mágico del que los jueces sacan los resultados que prefieren.
Una vez que la Corte reclamó la autoridad para aplicar la Carta de Derechos a los estados, inventó una jerarquía de derechos en el siglo XX. Algunos reciben un «escrutinio estricto» que requiere un interés gubernamental convincente. Otros son objeto de una revisión «racional», en la que el gobierno casi siempre gana. La Corte decide qué nivel se aplica, determinando el resultado antes de que comiencen los argumentos. ¿Propiedad y libertad económica? Base racional. ¿Libertad de expresión? Escrutinio estricto. La Segunda Enmienda pasó de un «escrutinio intermedio» a una prueba de «texto e historia» en 2022. Estas categorías no aparecen en ninguna parte de la Constitución. Son una herramienta de gestión judicial disfrazada de interpretación constitucional. La Primera Enmienda dice: «El Congreso no promulgará ninguna ley», no «a menos que supere un escrutinio estricto».
Murray Rothbard advirtió que el Estado muestra un talento sorprendente para expandir su poder más allá de cualquier límite impuesto. La incorporación es un caso de estudio. Al gobierno federal se le asignó un papel limitado. La Carta de Derechos impuso esa limitación, así como otros poderes negativos dentro de la Constitución. La Corte Suprema se convirtió en el vehículo a través del cual se invirtió la Carta de Derechos, transformándola de un control de la ambición federal en una herramienta nacional de autoridad judicial federal.
