[La 14.ª Enmienda y la doctrina de la incorporación, de David Benner. (Life & Liberty Publishing Group, 2017; 44 pp.)]
Durante el siglo XX, la doctrina constitucional de la «incorporación» se ha convertido en un método importante para ampliar el poder del gobierno federal y restringir los poderes de los estados. La Corte Suprema ha utilizado la incorporación para dictar a los estados cómo gestionar sus sistemas escolares, los criterios que utilizan para seleccionar a las personas para el empleo estatal, su regulación de las armas y otros asuntos que hasta ahora se consideraban totalmente dentro de la jurisdicción de los estados.
¿Qué es la «incorporación»? Se trata de la teoría según la cual la 14.ª Enmienda extiende a los estados los límites impuestos al gobierno federal por la Carta de Derechos. La opinión no es que la 14.ª Enmienda aplique de un solo golpe las ocho primeras enmiendas a los estados, sino que algunos de los derechos se aplican, según decide la Corte de forma fragmentada. (Las enmiendas 9.ª y 10.ª reiteran los derechos y poderes de los estados, por lo que no son relevantes para la cuestión en litigio).
David Benner —abogado e historiador que ha escrito para el Instituto Abbeville y el Instituto Mises—, sostiene en su breve y contundente libro que la incorporación es una doctrina falsa y peligrosa que ha alterado el equilibrio de poder entre el gobierno federal y los estados de una manera sin precedentes antes de la Era Progresista.
Para comprender la incorporación, debemos comprender los antecedentes de la 14.ª Enmienda. Tras la Guerra Civil, el Congreso, controlado por los republicanos radicales, —aprobó la Ley de Derechos Civiles de 1866—, que anuló el caso Dred Scott. El presidente Andrew Johnson vetó la ley, al considerarla una violación de los derechos de los estados, pero su veto fue anulado. (Benner parece simpatizar con la ley, y aquí creo que se equivoca, ya que fue esta ley la que originó los problemas posteriores).
Los republicanos radicales no se conformaron con aprobar la ley. Temían que fuera derogada por un Congreso posterior controlado por los demócratas. Para evitarlo, propusieron la 14.ª Enmienda, con la intención de blindarla contra su derogación.
Se podría objetar que eso no tiene sentido, ya que es mucho más difícil aprobar una enmienda constitucional, que debe ser ratificada por tres cuartas partes de los estados, que derrotar a los demócratas en unas elecciones federales, pero los republicanos radicales tenían una respuesta para ello. Se negarían a aceptar la readmisión en la Unión de cualquiera de los estados secesionistas a menos que ratificaran la 14.ª Enmienda. (Como señala Benner, siguiendo al gran historiador Forrest McDonald, este proceso era ilegal y la 14.ª Enmienda no debería considerarse parte de la Constitución).
Con estos antecedentes, veamos la parte relevante de la Sección 1 de la 14.ª Enmienda. Este es el texto:
Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el que residen. Ningún estado podrá promulgar o hacer cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a ninguna persona dentro de su jurisdicción la igualdad de protección de las leyes.
Siguiendo la obra definitiva del gran historiador jurídico Raoul Berger, Government by Judiciary (Harvard University Press, 1977), Benner señala que los redactores de la enmienda la consideraban limitada a la constitucionalización de la Ley de Derechos Civiles. Uno de los más activos en impulsar la enmienda, el senador Lyman Trumbull, lo afirmó explícitamente. Las cláusulas de «privilegios o inmunidades», «debido proceso legal» e «igualdad de protección de las leyes» no pueden, si el análisis de Berger es correcto, interpretarse como la concesión de nuevos derechos. Si, por ejemplo, las mujeres blancas no tenían derecho al voto, la enmienda no podía interpretarse como una concesión de ese derecho. Si un estado no proporcionaba educación pública, la enmienda no podía obligarlo a hacerlo: lo único que prohibía era ofrecer educación pública a los blancos pero no a los negros. (Se podría preguntar: ¿qué aporta Benner en este libro que vaya más allá del libro de Berger? La respuesta es que muestra en detalle las consecuencias destructivas de la incorporación en los años posteriores a la publicación del libro de Berger).
Hay otro argumento que respalda el rechazo de Benner a la incorporación. Los nuevos derechos no podían limitarse al sur, sino que también limitarían los poderes de los estados del norte. Es absurdo pensar que los redactores de la 14.ª Enmienda quisieran hacer esto.
Y, de hecho, a lo largo del siglo XIX, la Corte Suprema nunca mencionó la incorporación, sino que interpretó la Enmienda de la manera indicada por Trumbull. En lo que respecta a la idea de aplicar la Carta de Derechos a los estados, el precedente reinante era Barron contra Baltimore (1833), que sostenía que la Carta de Derechos limitaba al gobierno federal, no a los estados. Dado el temor de los estados a que el gobierno federal erosionara sus derechos y poderes, es muy poco plausible que hubieran ratificado la Carta de Derechos si su intención hubiera sido restringirlos.
La incorporación nunca se planteó antes de la década de 1920 y siempre ha sido controvertida; Benner señala que incluso los incondicionales progresistas Hugo Black y Felix Frankfurter la rechazaron. Pero en los años posteriores a la aprobación de la Ley de Derechos Civiles de 1964, la Corte Suprema ha utilizado la incorporación para generar nuevos «derechos» a un ritmo vertiginoso. Benner concluye acertadamente:
No es de extrañar que la doctrina de la incorporación tenga un enorme efecto en la educación jurídica y en los planes de estudios de derecho. Hoy en día, la mayoría de los abogados concentran sus estudios en el derecho federal en lugar del estatal en una proporción muy desproporcionada, con el entendimiento implícito de que el derecho estatal puede ser finalmente invalidado por el poder judicial federal. Al elaborar la estrategia para construir los casos, estos abogados suelen recurrir a las cortes superiores para que anulen las supuestas decisiones erróneas de sus propias cortes locales. Al hacerlo, otorgan un poder asombroso al poder judicial federal y a la oligarquía en la que se ha convertido. En última instancia, las cortes locales están mucho más cerca de los intereses de las partes implicadas en los litigios. Aunque no son perfectos, los sistemas judiciales estatales son más que adecuados para interpretar y aplicar la legislación estatal a los litigios locales. Estos factores se combinan para hacer de las cortes estatales los foros adecuados para el examen de los casos locales. Además, muchos jueces estatales son elegidos mediante elecciones republicanas y están mucho más vinculados a los intereses de los individuos.
El excelente libro de David Benner merece un estudio detenido.
