El cambio continuo del marco normativo en el que operan los agentes del mercado es una característica de la modernidad: mientras el perímetro de la intrusión del Estado se amplía, las normas se expanden y cambian constantemente. Por otra parte, toda inversión exige una cierta dosis de cálculo,1 dado que los negocios, como actividad humana, tienen resultados inciertos y arriesgados en sí mismos. Conocer las normas aplicables en un momento preciso no es condición suficiente para una planificación «racional» si estas normas van a cambiar más adelante; en otras palabras, una acción muy razonable hoy podría resultar bastante irracional según las normas aplicables mañana. Un cambio en el código fiscal, por ejemplo, podría hacer que una inversión pasada fuera menos rentable hoy. ¿Cuántas reformas fiscales ha sufrido Estados Unidos en las últimas décadas?
Este artículo examina la «esquizofrenia» del legislador moderno en el contexto general de la inestabilidad de las normas aplicables y, a continuación, recuerda el pensamiento del erudito libertario italiano Bruno Leoni sobre la necesidad de una certeza jurídica «de largo plazo».
Bruno Leoni, los atenienses y la certeza jurídica «de largo plazo»
En los sistemas multipartidistas, los programas normativos y legales pueden cambiar sustancialmente a medida que el poder pasa de un partido a otro. En algunos casos, los gobiernos están sujetos a una cultura política de «borrado», en la que cada nueva administración o coalición política busca «borrar» el programa político de la coalición gobernante que le precedió. Esto puede crear un grado significativo de incertidumbre sobre lo que viene después en términos de legislación y regulación. Esto supone una importante dificultad para el empresario.
Un empresario se orienta hacia el futuro y, para tener éxito, la inversión es una acción que requiere un cálculo económico preciso. Una certeza jurídica concebida como una certeza «inminente» —en la que los operadores conocen las normas aplicables ahora pero sólo por ahora— no es suficiente para ejecutar el cálculo económico. La garantía «contingente» de que las reglas estarán enmarcadas de una manera determinada en un momento dado, y que se harán cumplir, no sustituye a otra certeza importante que es necesaria para ejercer la racionalidad económica, la certeza de que esas reglas no cambiarán a lo largo del tiempo, porque el cambio de las reglas cambiará el resultado del propio cálculo económico.
Bruno Leoni, el erudito libertario italiano, señaló esta diferencia. En su libro Freedom and the Law (Liberty Fund, 1991) escribió un capítulo titulado «Freedom and the Certainty of the Law» (p. 76), en el que exploraba esta cuestión en relación con lo que significaba la libertad para los atenienses. He aquí sus palabras:
Los griegos, y en particular los atenienses, se dieron cuenta plenamente en la segunda mitad del siglo V y en el siglo IV antes de Cristo de los graves inconvenientes de un proceso de elaboración de leyes mediante el cual todas las leyes eran ciertas (es decir, redactadas con precisión en una fórmula escrita), pero nadie estaba seguro de que una ley, válida hoy, pudiera durar hasta mañana sin ser derogada o modificada por una ley posterior. (p. 78)
Sin embargo, los atenienses trataron de resolver este problema. Leoni continúa:
Se introdujo entonces en Atenas un procedimiento rígido y complejo para disciplinar las innovaciones legislativas. Cada proyecto de ley propuesto por un ciudadano ... era estudiado minuciosamente por una comisión especial de magistrados (nomotetai) cuya tarea era precisamente la de defender la legislación anterior contra la nueva propuesta.... Incluso cuando el proyecto de ley había sido aprobado finalmente por la asamblea, el proponente era considerado responsable de su propuesta si otro ciudadano, actuando como demandante contra el propio proponente, podía demostrar, después de que la ley hubiera sido aprobada por la asamblea, que la nueva legislación ... estaba en irremediable contradicción con las leyes más antiguas aún vigentes en Atenas. (pp. 78-79)
En otras palabras, los griegos idearon un sistema destinado a garantizar la certeza jurídica «de largo plazo», es decir, la conservación de las normas vigentes aplicables a un período más largo, junto con la certeza jurídica «a corto plazo», que permite un conocimiento «instantáneo» de las normas aplicables.
Como señala Antonio Masala, investigador principal del Instituto Bruno Leoni:
Leoni ... observa cómo las leyes escritas, generales y abstractas no son necesariamente capaces de garantizar la certeza jurídica de largo plazo (una nueva ley siempre puede sustituir fácilmente a una ley anterior que era «segura» hasta el día anterior).... Lo que los griegos ya habían comprendido, y que en el mundo contemporáneo parece infravalorarse, es que para ser verdaderamente libre de las injerencias del poder político, uno debe ser capaz de prever las consecuencias de sus actos a la vista de las leyes futuras; la certeza de largo plazo importa tanto e incluso más que la del corto plazo. 2
Conclusión:
Los repetidos cambios en los programas políticos y en el control de los partidos pueden hacer casi imposible un cálculo económico prudente de largo plazo. En otras palabras, el cálculo económico requiere certeza jurídica de largo plazo, porque la certeza jurídica de corto plazo sólo puede permitir al empresario «navegar a vista». Los atenienses consideraron que la necesidad de estabilidad de «largo plazo» era un problema; no repudiaron el cambio legal, pero lo hicieron más difícil de introducir. Al fin y al cabo, reconocer el problema es el primer paso para resolverlo.
- 1El jurista italiano Natalino Irti dedicó un párrafo a la relación entre la capacidad de cálculo y el capitalismo en su libro Un diritto incalcolabile (Turín, IT: Giappichelli, 2016), p. 39.
- 2«Libertà e diritto nel pensiero di Bruno Leoni», en Storia del liberalismo in Europa, ed. Philippe Nemo y E. Jean Petitot (Soveria Mannelli, IT: Rubbettino Editore, 2013), pp. 689-704. Esta cita ha sido traducida del original italiano.
