Dondequiera que haya escasez de recursos en relación con la demanda humana, surge la posibilidad de conflicto. La solución a tales conflictos es la asignación de derechos sobre la propiedad privada - derechos de control exclusivo. Todos los recursos escasos deben ser de propiedad privada para evitar conflictos, que de otra manera serían ineludibles. Sin embargo, aunque la asignación de derechos de propiedad privada hace posible una interacción libre de conflictos, tampoco la asegura. Existe la posibilidad de violaciones a los derechos de propiedad, y si hay violaciones, entonces debe haber derecho a la autodefensa y al castigo, así como también responsabilidades por parte del malhechor (Hoppe 1987 y 1993).

 Todo esto es verdad sin importar cómo y a quién se asignen tales derechos y, por tanto, a quién sea considerado o no en cada caso como agresor o víctima.

 Cuando consideramos lo que se podría llamar un requisito praxeológico de cualquier sistema de asignación de derechos de propiedad todavía estamos en la esfera del análisis del derecho “positivo”. Para hacer posible la interacción sin conflicto, tal sistema debe considerar el hecho que el hombre actúa y debe actuar. En otras palabras, debe ser un sistema “operacional”. Para lograrlo,,y basándose en el sistema adoptado, los actores humanos deben poder determinar previamente, en cualquiera instante del tiempo, qué se les permite y qué no se les permite hacer. Para determinarlo, se necesitan límites objetivos, señales e indicadores de posesión y de propiedad, así como de la invasión injusta de dichas posesión y propiedad. Igualmente, al considerar un caso a posteriori, los jueces deben tener criterios “objetivos” sobre lo que es propiedad y agresión, para tomar una determinación a favor o en contra de un demandante.

II

A la luz de los requisitos técnicos que debe satisfacer todo sistema de derechos de propiedad, analizaremos una propuesta específica (y explícitamente  normativa) para definir violaciones a la propiedad privada y a los derechos de propiedad: la solución Locke-Rothbard. En esta tradición intelectual, propiedad se define como aquellos objetos tangibles, físicos, que han sido “visiblemente” rescatados de su estado natural de bienes sin dueño mediante actos de apropiación y de producción. Al mezclar el trabajo propio con recursos específicos, se establecen límites discernibles objetivos de propiedad y se conectan objetos específicos a individuos particulares. Hay indicadores en los objetos poseídos (al compararlos con los que no) y en quien los posee (o no) que todos pueden “captar”. Por otra parte, la teoría satisface perfectamente el requisito de ser operacional al poder trazar hacia atrás en el tiempo la propiedad actual hasta actos de “apropiación original” (hasta el momento en que eran meramente recursos de la naturaleza o sin dueño). De acuerdo con esta teoría, el hombre pudo, de hecho, haber actuado desde el principio del tiempo. (En claro contraste, cualquier teoría que haga la asignación de los derechos de propiedad mediante “contrato” o acuerdo o ley estatal [legislación] no permite que la persona actúe desde el primer momento, sino solamente después de la conclusión de dicho contrato o de la llegada del Estado. Por consiguiente, tal teoría se debe considerar como “técnicamente” deficiente.)

Sin embargo, aquí no nos importa tanto la definición positiva de propiedad sino la definición negativa complementaria de ofensa punible. De acuerdo con la restricción fundamental de que así como toda propiedad es privada también el crimen debe ser privado (cometido por individuos específicos contra víctimas específicas), Rothbard ha desarrollado la “teoría de la responsabilidad estricta” que abarca ambas, la ley criminal y la de daños y perjuicios.[1] En cada caso criminal o de daños y perjuicios, 

la evidencia debe ser probatoria al demostrar estrictamente la cadena causal de actos de invasión a la persona o a la propiedad. La evidencia se debe construir para demostrar que el agresor A de hecho dio inicio a un acto evidente de invasión de la persona o la propiedad de B. (Rothbard 1997, p. 137)

 Por tanto, lo que el demandante debe probar, más allá de toda duda razonable, es una estricta relación entre el demandado y su agresión contra el demandante. Debe probar, en resumen, que A realmente “causó” una invasión a la persona o a la propiedad de B (…) Para establecer responsabilidad debe probarse, más allá de toda duda razonable, la estricta causalidad de la agresión que produce el daño. La corazonada, la conjetura, la plausibilidad, incluso la mera probabilidad, no son suficientes (…). La correlación estadística (…) no puede establecer causalidad. (Rothbard 1997, pp. 140-41) 

Un aspecto importante de esta definición: Se acepta la necesidad de establecer la causación, basada en “evidencia individualizada” más que en la mera probabilidad basada en evidencia “estadística” (o preponderancia de evidencia). No obstante, la propuesta de Rothbard debe ser criticada como excesivamente “objetivista,” porque no tiene en cuenta condiciones “subjetivas” importantes que se deben combinar con indicadores objetivos para determinar la responsabilidad. “Excesivamente,” porque el objetivismo de Rothbard no está en armonía con la naturaleza de las cosas, ni está de acuerdo con sus propias definiciones de propiedad y de apropiación original, conllevando esta última también un elemento subjetivo importante: la apropiación implica intención. (Por ejemplo, no toda recolección de fruta se debe considerar como una apropiación del árbol frutal, sino solamente de la fruta, y no todo desvío del camino diario cuenta como un acto de posesión. [Rothbard] 1998). Por nuestra parte, considerarmos que no todas las invasiones físicas implican responsabilidad y, más importante aún, que algunas acciones conllevan responsabilidad aunque no ocurra invasión física abierta alguna. En este caso es de gran valor el ilustrativo análisis de Adolf Reinach en relación con el concepto de causalidad en el derecho penal (europeo continental) (Reinach 1989).

III

Para Rothbard, parece que la culpa o la falta se establecen mediante prueba de causalidad del daño. Reinach por su parte hace énfasis en que la causalidad y la falta son elementos independientes, y tienen que estar presentes ambos para imponer responsabilidad.

Así, escribe: 

En el caso de muerte de una persona no basta con que la muerte resulte de la acción de alguien que pueda responder por sus actos (que esté cuerdo): como requerimiento adicional en una ofensa punible es necesario que exista intención deliberada (premeditación), o intención sin deliberación (negligencia) o, para decirlo en forma sucinta, debe haber también falta. Causalidad con éxito y falta son requisitos del castigo. - Siempre debe haber falta. [2] 

Sin embargo, existe también causalidad sin falta, la cual queda libre de castigo. Consideremos los siguientes ejemplos de daño y causalidad que no implican responsabilidad debido a carencia de falta. A conduce por una calle. B salta de detrás de un árbol sobre la calle y muere. A ha causado la muerte de B. ¿Se debe responsabilizar a A, o debería quedar libre? A invita a B a su casa. Un rayo cae en la casa, y B queda herido. A (y su propiedad) han causado lesión a B, porque sin la invitación B habría estado en otra parte. ¿Es A (o su asegurador) responsable ante B o debe B (o su asegurador) correr con los gastos? Un árbol propiedad de A, alcanzado por un rayo, cae sobre la propiedad de B dañando a B. ¿Es A (o su asegurador) responsable ante B o debe B (o su asegurador) correr con los gastos? A y B van juntos de caza al coto de B (o de A). Se acercan a un grupo de ciervos por lados opuestos y disparan al mismo tiempo. Una bala perdida hiere a B. ¿Es A responsable ante B o debe B asumir este riesgo y los gastos asociados?

Rothbard probablemente habría aceptado que A no tiene responsabilidad en estos casos, y habría precisado que los había contemplado bajo el título de “riesgos propios asumidos”. La vida implica elementos ineludibles de riesgo. Incumbe a cada individuo el aprender cómo vivir con tales riesgos y asegurarse contra ellos. Sin embargo, esto implica admitir que el criterio estrecho de causalidad es inadecuado. Parece que lo que es necesario agregar al criterio de Rothbard es: Nadie es responsable de los “accidentes” sufridos en su persona y propiedad. Más bien, el riesgo de accidentes, y su aseguramiento, debe ser asumido individualmente (por cada persona y propietario por sí mismo). La gente puede ser declarada responsable solamente por sus acciones, sean intencionales o negligentes (pero no por los accidentes en que resulten implicados). Las acciones sin embargo implican ambos, elementos “objetivos” (externos) y elementos “subjetivos” (internos). Por lo tanto, la inspección exclusiva de acontecimientos físicos nunca puede ser considerada como suficiente en la determinación de responsabilidad (debe haber falta también, y sólo podemos hablar de falta si un acontecimiento se produce por una acción).

IV 

Consideremos ahora la definición de Reinach de acción - causalidad. Una acción de cáracter (penal) legal  

es un acontecimiento que no puede ser cancelado sin cancelar a su vez el efecto, siempre que éste tenga carácter legal. [3]  (…) “Causa” de un acontecimiento (…) se llama entre otras cosas a esa condición que se debe agregar a un elemento de un todo conceptual sin cuyo segundo componente dicho acontecimiento no se puede concebir que haya ocurrido[4]. (…)Causar un acontecimiento significa activar una condición de éxito; causar intencionalmente un acontecimiento significa activar una condición que trae como resultado el éxito. Causar intencionalmente algo significa entonces activar una condición de éxito, queriendo que esta condición - claro está, conjuntamente con otras- conduzca al éxito. [5] (…) Quien desee, por tanto, debe ser consciente de que puede contribuir al éxito deseado (…) de que es posible ese éxito mediante su “contribución” y otros factores por él conocidos.. (…) Su responsabilidad por comportamiento negligente es similar. En esto caso no se desea el éxito; pero podía y debía haberlo evitado. En cuanto sigue siendo algo cuya ocurrencia dependió de mí, también, de una manera especial es “mío”. [7] 

A la luz de las definiciones de Reinach, volvemos al criterio de causalidad de Rothbard. Mientras que su criterio por un lado es muy amplio para incluir invasiones accidentales entre las ofensas punibles, por otro lado parece demasiado estrecho en la determinación de responsabilidades. Algunos ejemplos, tomados de Reinach y modificados levemente, ilustran el punto. A, superior de B, envía B al bosque, con la esperanza de que B sea alcanzado por un rayo. Se satisfacen sus esperanzas.

¿Ha causado A la muerte, o heridas, a B? ¿Debería A ser responsable? Con respecto a la causalidad, Reinach contestaría que sí: sin la orden de A autorizando a B, éste no habría muerto. Sin embargo, Reinach negaría que A es responsable, no porque no haya causalidad, sino porque no hay intención o negligencia por parte de A (hay sólo esperanza). Rothbard también sostendría que A no es responsable, no debido a la carencia del intención sino debido a la ausencia de causalidad (las órdenes verbales probablemente no cuentan como causas, porque no son causas “físicas”).

Ahora cambiemos el escenario: A puede calcular exactamente cuándo un árbol particular será alcanzado por un rayo. Envía a B a ese árbol, y ciertamente B es alcanzado.

Reinach habría encontrado aquí causalidad, de la misma forma que en el primer caso. Lo que hace que los dos casos sean diferentes y conlleve responsabilidad en el segundo, es la intención entendida como “querer con la conciencia de certidumbre objetivamente asociada a la realidad.” En el segundo caso, A es responsable porque causó el acontecimiento con la creencia objetivamente justificada de que su acción, en cooperación con otros factores, conduciría al resultado deseado. En cambio, según el criterio de Rothbard no existe ninguna causalidad en el segundo caso, como tampoco existió en el primero (la secuencia de eventos - y de fenómenos externos – es de hecho igual en ambos casos). Por lo tanto, Rothbard tendría que dejar libre a A, tanto en el segundo caso como en el primero.

¿Cómo es posible? Consideremos otro ejemplo. A, que contrata a B, le ordena que venga directamente hacia él, sabiendo que a mitad del camino hay una trampa oculta. B camina hasta caer en la trampa y se hiere. Reinach encontraría que A es responsable. Rothbard lo dejaría ir, porque no hay “invasión física abierta” iniciada por A. A simplemente dice algo a B (que en sí mismo, y claramente, no es un acto invasor); y entonces la “naturaleza” toma su curso sin interferencia adicional de parte de A. Es decir, la trampa, al ser un medio indirecto y no invasivo por sí mismo, aunque cause un daño físico, tendría que quedar libre de sanción.

Esto no sólo se opone a nuestra intuición moral. Más importante aún es que la exclusión del daño físico indirectamente causado, de la clase de ofensas punibles no tiene análogía en la teoría positiva de la propiedad y de la apropiación original. No tenemos ningún problema, por ejemplo, en concibir un acto “indirecto” de apropiación. A, jefe de B, da órdenes a éste para que despeje y perfore un pedazo de tierra, sin dueño previo, para buscar petróleo. B encuentra petróleo. De tal modo A, y no B, es el dueño del petróleo (aunque A sea solamente la causa indirecta del acto de apropiación).

Por consiguiente, si A pide a B que perfore para buscar petróleo, esperando que en vez de encontrar petróleo B caerá en una trampa en la localización dada, entonces A también debe ser declarado responsable de este acontecimiento. Si no es así, ¿por qué no?

Consideremos esta secuencia de hechos: A desea la muerte de B e intenta lograrlo a través de la oración diaria. B muere realmente.

En este caso ni Reinach ni Rothbard encontrarían responsabilidad y presumiblemente por la misma razón. No existe causalidad (mera coincidencia) y por lo tanto no hay responsabilidad por parte de A.

Ahora cambie el escenario: A reza por la muerte del B. Acontece que B ve y oye esto y, siendo supersticioso y de disposición física extremadamente delicada, muere de miedo.

En este caso, también, Reinach y Rothbard alcanzan el mismo veredicto, que A no es responsable, pero lo hacen por diferentes razones. Reinach encontraría que existe la causalidad en el segundo caso. B muere porque A ha rezado para que muera. Lo que ahora falta, y libra de culpa a A es la intención (o la negligencia) con relación al resultado. A desea matar a B por medio de la oración, que es simple y objetivamente ineficaz en lo que tiene que ver con el resultado. A no utiliza más medio que la oración. La muerte de B es el resultado de un proceso causal que es incidental (accidental) a las acciones de A. Ésta es la razón por la cual A debe quedar libre. Rothbard, por otra parte, dejaría libre a A por la ausencia de causalidad. A no ha realizado ninguna acción que se puede interpretar como invasora de la persona o de la propiedad de B.

Considere un segundo cambio en el escenario: A reza por la muerte de B. A sabe que B es supersticioso y que está en una débil condición física, e informa a B de su tentativa. B muere de miedo.

Reinach declararía responsable a A en este caso, mientras que Rothbard no. Para Reinach en este caso la causalidad existe exactamente de la misma manera que en la primera. Y de hecho, como fenómeno – en lo que se refiere al aspecto exterior de las cosas - los dos casos son esencialmente iguales. La única diferencia es que A le dice a B intencionalmente lo que, en el primer escenario, B había descubierto accidentalmente. La responsabilidad, según Reinach, resulta de la presencia de intención o de negligencia. En el segundo caso, al hablarle a B, A actúa, intencional o negligentemente, para lograr la muerte de B. (Reinach dejaría ir a A solamente si A no hubiera sabido algo sobre la condición médica de B. En tal caso, decirle eso a B pudo ser insensible o cruel. Sin embargo, mientras que los procesos causales implicados son exactamente iguales a los del escenario anterior: si A sabe o no sabe sobre la condición de B, B muere, A no obstante quedaría libre porque no existe intención ni negligencia con respecto al resultado.) Rothbard, igualmente consecuente, encontraría que tampoco, ni en el primero ni en el segundo caso, existe causalidad. No hay invasión física abierta de A a B. Los rezos de A no causaron la muerte de B, y el informar a B, por sí mismo, no implicó ninguna invasión física.

Por lo tanto, A debe quedar completamente libre. (Basándose en su criterio de causalidad Rothbard no haría ninguna distinción entre el A que sabe o el que no sabe acerca de la condición de B. A no es responsable en ningún caso).

Que A no debe ser declarado responsable de ninguna manera, o forma, no es intuitivamente convincente. ¿Por qué? ¿Qué pasaría si A pudiera de hecho matar gente mediante rezos, y B muriera como resultado de sus oraciones? No hubo invasión causal física, y aún así A habría matado a B. ¿Aún así debería A quedar en libertad? ¿Se le debe permitir matar a rezos a quienquiera que desee? Más importante, y según lo indicado antes, el énfasis exclusivo en la invasión física directa no tiene ningún análogo en la teoría de la apropiación. No excluimos todos los actos “indirectos” de apropiación como inválidos por sí mismos. Uno puede llegar a ser el dueño de cosas que nunca toca, es decir, sin la existencia dealgo siquiera levemente parecido a causación física.  ¿Por qué han de ser diferentes las cosas cuando se trata de actos más agresivos que apropiativos?  ¿Por qué toda agresión “indirecta” o encubierta (causada por medio de palabras) debería excluirse categóricamente como posible responsabilidad? Sin duda, si A dijo a B que deseaba que C estuviera muerto, y B mata a C no declararíamos responsable a A. Pero ¿haríamos igual si A pagó a B, o si A y B fueran miembros de una cuadrilla organizada de la que A es el líder, y B mata a C? Del mismo modo, , si Clinton o Bush ordenan a sus generales que maten iraquíes, los generales ordenan a sus oficiales que ordenen a los soldados, y los soldados matan según lo ordenado, ¿deben ser los soldados sólo responsables de “haber causado” las muertes, o, y podemos imaginar que Rothbard no discreparía, deberían todos y cada uno desde el presidente hasta los soldados ser declarados conjunta y separadamente responsables? En ese caso, la intención es importante.

Finalmente, un ejemplo de una tentativa fallida muestra que el criterio de Rothbard es demasiado estrecho. A desea matar a su esposa, B. Compra un veneno mortal al farmacéutico, y lo añade regularmente al té de B. Sin embargo, el farmacéutico ha incurrido en una equivocación. No vendió un veneno a A sino algo completamente inofensivo. B muere en un accidente automovilístico sin relación. El farmaceuta descubre su error y se descubre la trama. ¿Debe A ser declarado culpable o inocente (los herederos de B están demandando A)?

Reinach encontraría culpable a A. Hay intención (y por lo tanto falta) y hay causalidad (fallida). A lleva a cabo una serie de acciones que él cree que son adecuadas, y objetivamente lo son, para obtener el resultado deseado. Sólo la existencia de un evento causal (el error del farmacéutico) incidental (accidental) evitó el resultado deseado.

Rothbard habría dejado libre a A, porque no existe causalidad como él la define. De hecho, en lo que concierne al mundo exterior, A no ha hecho ningún daño a B. El intento de acabar con su vida fue un total fracaso. (El mismo Rothbard se siente disconforme al tomar esta posición y comenta: “aunque el intento criminal no invadió propiedad alguna en sí mismo, si el suceso criminal hubiera llegado a ser conocido por la víctima, la resultante incitación al miedo debería ser perseguida como un ataque. Así el intento criminal (o ultraje) no resultaría impune”) Rothbard (1997, p. 163).

De nuevo, la principal razón por la cual esta solución parece insatisfactoria es la falta de una analogía en la teoría positiva de propiedad y apropiación. No se requiere que un acto de apropiación original tenga éxito para considerar que ha tenido lugar y determinar la propiedad. Por ejemplo, A corta la maleza de un pedazo de tierra sin dueño con la intención de crear un parque. Sin embargo al hacerlo quema accidentalmente todos los árboles. La acción de A es fallida. Este no es el resultado que buscaba. ¿Es él, de todos modos, dueño del bosque quemado? Así parece. Sin embargo, si existen intentos fallidos de apropiación que sin embargo se consideran como actos de apropiación, ¿por qué no debería haber también intentos fallidos de agresión que sin embargo se consideren como agresión? 

V 

Está claro que aunque los criterios “objetivos” (externos, observables) deben jugar un papel importante en la determinación de la propiedad y la agresión, tales criterios no son suficientes. En particular, definir agresión “objetivisticamente” como una “abierta invasión física” parece deficiente porque excluye la trampa, la incitación y los intentos fallidos, por ejemplo. Ambos, el establecimiento de derechos de propiedad y su violación surgen de acciones: actos de apropiación y expropiación. Sin embargo, además de la apariencia física, las acciones también tienen un aspecto interno, subjetivo. Este aspecto no puede ser observado a través de nuestros sentidos. Más bien se debe comprobar por medio del entendimiento (verstehen). La tarea del juez no puede – por la naturaleza de las cosas - reducirse a una simple decisión basada en un modelo cuasi-mecánico de causación. Los jueces deben observar los hechos y entender a los actores y las acciones implicadas con el fin de determinar la existencia de falta y responsabilidad.

REFERENCES

Hoppe, Hans-Hermann. 1993. The Economics and Ethics of Private Property. Boston: Kluwer. ———. 1987. A Theory of Socialism and Capitalism. Boston: Kluwer.

Reinach, Adolf. 1989.“Über den Ursachenbegriff im geltenden Strafrecht.” In Reinach, Sämtliche Werke, Vol. I. München: Philosophia.

Rothbard, Murray N. 1998. The Ethics of Liberty. New York: New York University Press. ———. 1997. “Law, Property Rights, and Air Pollution.” In Rothbard, The Logic of Action, Vol. II. Cheltenham, U.K.: Edward Elgar.